STS (Sala 1ª) de 15 de septiembre de 2015, rec. nº 2347/2013.
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[El día 11 de octubre de 2008, durante un acto político, el entonces presidente del Partido Popular, D. Mariano Rajoy Brey, se refirió a su proyectada asistencia a la parada militar del día siguiente, con motivo de la Fiesta Nacional, comentando “Este domingo tengo el coñazo del desfile…; en fin, un plan apasionante”.
En su número 1638 la revista satírica “El Jueves”, editada por la entidad demandada “Ediciones El Jueves, S.A.”, publicó en su página 11 un recuadro o viñeta, que ocupaba el extremo izquierdo de los cinco recuadros o viñetas en que estaba dividida la maqueta de la página, con el título “Coñazo”. Justamente debajo aparecía la imagen de dos legionarios desfilando por las calles de una ciudad, el soldado de segundo plano sin distorsión alguna y el que ocupaba el centro de la imagen, en primer plano, con la zona de los ojos y la boca maquillada de blanco y perfil negro y los labios perfilados en rojo, al modo de los payasos del circo. A esta imagen en primer plano acompañaba un “bocadillo” con la leyenda “Todo sea por no aburrir a Rajoy”].
“(…) Estos hechos impiden apreciar lesión alguna del derecho a la propia imagen del demandante: en primer lugar, porque la jurisprudencia exige que el titular del derecho quede identificado o pueda serlo (STS de 19 de julio de 2004, rec. nº 3735/2000), y aunque es cierto que la posibilidad de identificación no se mide en relación con la recognoscibilidad por un círculo mayor o menor de personas, ‘bastando incluso que lo sea en el ámbito más íntimo familiar o de allegados’ (STS de 31 de mayo de 2010, rec. nº 1651/2007), la 7 STS de 30 de enero de 1.998 exigió que las representaciones de la persona faciliten su recognoscibilidad ‘de modo evidente y no dubitativo o por aproximaciones o predisposiciones subjetivas’, lo que no acontece en el presente caso porque la fotografía original, conformada por el torso y el rostro del demandante, fue manipulada superponiendo un maquillaje de payaso de tal modo que su rostro quedó oculto prácticamente en su totalidad; en segundo lugar, porque dicha imagen fue accesoria e instrumental de la finalidad esencial de exponer, en forma humorística, burlesca, propia del género de la revista, una opinión o idea crítica sobre una cuestión cuyo interés general era evidente -por razón de la notoriedad pública y del cargo político de la persona implicada (Sr. Rajoy)-; en tercer lugar, porque el acceso a la imagen del demandante era público y libre a través de Internet, tratándose de una fotografía captada en un lugar y en un acto públicos, elemento este que, unido a los dos anteriores, determina que no pueda considerarse desproporcionada la utilización de la imagen del demandante para exponer públicamente a los lectores de ‘El Jueves’ la crítica propia del género burlesco al comentario del líder de la oposición.
En modo alguno puede considerarse descabellado, ni menos aún orientado a vulnerar los derechos fundamentales del demandante, que se utilizara la imagen de un payaso (aunque fuese generada mediante un fotomontaje), por tratarse de una profesión que todo el mundo identifica con la diversión y el espectáculo bufo, y en esta línea iba el texto del ‘bocadillo’.
En este contexto, era irrelevante que se usara la imagen del demandante o la de otro legionario, porque lo que buscaba el medio de comunicación era que el lector pudiera identificar el desfile militar con un espectáculo divertido que desmintiera el comentario del líder de la oposición, en el que claramente se centraba la carga crítica de la viñeta sin afectar ni a la persona del demandante ni a la Legión ni a las Fuerzas Armadas en general.
(…) Debe primar el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho a la propia imagen del recurrente, cuya vulneración no se aprecia porque el uso de su imagen manipulada, que prácticamente impedía su identificación, fue accesorio de la opinión crítica, irónica y mordaz que se quería expresar sobre un asunto de interés general, tratándose de una utilización proporcionada y adecuada a los usos sociales que en ningún caso tuvo por finalidad la ridiculización del personaje ni su profesión” (F.D. 5º) [D.G.G].
