SAP de Asturias (Sección 4ª) de 10 de marzo de 2016, rec. nº 390/2015.
“La Sentencia de dos de Julio de dos mil quince desestimando la oposición presentada por Doña Tamara contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal declaró no ser preceptivo el asentimiento de la demandante en la adopción del menor Jesús María, por hallarse la actora incursa en causa de privación de la patria potestad.
Frente a dicha resolución se alza la referida Dª. Tamara quien tras alegar infracción de los artículos 172.4 y 177. 2 del Código Civil en relación con el art. 39 de la C.E al considerar que no estaba incursa en supuesto de privación sino de suspensión, a la vista de las circunstancias concurrentes en las que se desarrolló el embarazo (menor tutelado por la Consejería), y posterior nacimiento del hijo de la recurrente, la casi nula comunicación y visitas entre ambos y su manifiesta oposición a la constitución del acogimiento preadoptivo. (…)” (F.D. 1º).
“Así centrados en esta alzada los términos del debate ha de tenerse presente la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 565/2009 de 31 de julio que garantiza los propios intereses de la familia biológica en expedientes como el que es objeto de conocimiento en este procedimiento. En concreto dicha resolución del alto tribunal señala literalmente que: ‘El artículo 172.4 CC, establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse a favor de los menores desamparados, que ‘se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia’.
El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre SIC’
‘Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el preso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella (‘cuando no sea contrario a su interés’) ‘.
‘Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor ‘.
‘ …sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plazo objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico’.
Si bien la sentencia reseñada se refiere al retorno del menor desamparado a la familia biológica, resulta perfectamente aplicable en supuestos de necesidad de asentimiento para la adopción de los declarados en su momento en desamparo (sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia de 9 de marzo de 2015 y 29 de enero de 2014).
Así pues, como señala la antedicha resolución de 2009 se sienta como doctrina de que ‘es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de Desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC. Contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad’.
Junto a ello, y a propósito del interés del menor, debe señalarse que dicho concepto ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, no aplicable por su fecha al supuesto contemplado, pero sí extrapolable como canon hermenéutico (como así lo ha reseñado en Tribunal Supremo en recientes resoluciones) y con ese sentido y precisión señala en su artículo 2 que : ‘…Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.’ ‘…. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés del menor sobre las de la familia’.” (F.D. 2º).
“(…) La disyuntiva en la que se encuentra el tribunal es la de ponderar lo anteriormente expuesto, esto es la reinserción a la familia biológica con el interés superior, es decir lo más beneficioso para el menor. El artículo 19 bis de la Ley Orgánica 26/2015 de 29 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia, que ya se ha reseñado no resulta aplicable por su fecha al supuesto contemplado, pero si extrapolable como canon hermenéutico señala que: ‘Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico.
En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma’.
Se alega el riesgo del retorno como pilar fundamental para no otorgar el menor a su madre. A propósito de ello, el perito Sr. Abelardo manifestó que si se desarrollase como tiene que desarrollarse, ello no implicaría ningún riesgo para Jesús María. Aludió dicho técnico en el plenario a multitud de supuestos de los menores de tres años devueltos a su familia de origen, de niños que se quedan al cuidado de canguros o conocen a familiares consanguíneos por primera vez y van adaptándose. Insistió en que Jesús María con un pensamiento no abstracto sino unidireccional propio de su edad, tiene un principio de realidad que se puede ir trabajando hasta la aproximación al seno materno, con las habilidades que ha de desarrollar la madre y que tres de los cuatro peritos reconocen que Dª Tamara detenta.
En definitiva el interés del menor se satisface con la decisión de que se reintegre teniendo en cuenta el Principio de restitución a la familia biológica con el resultado de las pruebas psicológicas y el resto de documentación sobre la capacidad de Tamara para desarrollar su labor como madre. Y fue precisamente atendiendo a ese interés este tribunal dio traslado a las partes de conformidad con el artículo 158 del Código civil en relación con el artículo 172.3 del mismo cuerpo legal, de cuyo tenor se desprende ‘.3 La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal’, por lo que procede acordar el retorno del menor.
En este trance considera esta Sala que la entrega ha de hacerse junto con un seguimiento y apoyo por parte de la entidad pública que actuará bajo la supervisión del psicólogo Sr. Abelardo, a quien se notificará asimismo esta resolución, quienes informarán mensualmente al Juzgado a fin de que pueda adoptar las decisiones que correspondan en cada momento en beneficio del menor. (…)” (F.D. 4º) [P.M.R.].
