STS de 21 de diciembre de 2015, rec. nº 2418/2013.
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“La justificación del privilegio no radica en la naturaleza del crédito, sino en que constituye un incentivo para que los acreedores insten el concurso de acreedores de sus deudores, siempre que estos lo sean de una pluralidad de acreedores y estén en estado de insolvencia. Es un hecho notorio que en un tanto por ciento muy pequeño de casos el concurso de un deudor común ha sido solicitado por alguno de sus acreedores. A la dificultad que supone para un acreedor instar el concurso de acreedores de su deudor, por la necesidad de cumplir con todos los requisitos legales (art. 7 LC), se une el riesgo de las costas y de reclamación de daños y perjuicios, caso de que el deudor se oponga y prospere su oposición.
El art. 20.1 LC prevé que, en caso de desestimación de la solicitud de concurso, el juez impondrá́ las costas al solicitante, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho. Además, este precepto dispone que ‘(e)n caso de desestimación de la solicitud de concurso, una vez firme el auto, se procederá́, a petición del deudor y por los tramites de los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se le hubieran ocasionado como consecuencia de la solicitud de concurso, y, una vez determinados, se requerirá́ de pago al solicitante del concurso, procediéndose de inmediato, si no los pagase, a su exacción forzosa’.
Esta conveniencia de incentivar a los acreedores para que insten el concurso del deudor insolvente, ha quedado remarcada con la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que ha elevado el porcentaje del privilegio, del 25% al 50% de los créditos titularidad del deudor instante del concurso.
Este tanto por ciento se reconoce respecto de la totalidad de los créditos titularidad del acreedor instante del concurso. La ley tan solo excluye formalmente los créditos subordinados, pero resulta lógico que también se excluyan los créditos que tengan un privilegio especial, hasta el alcance de la garantía, y los que pudieran gozar de algún privilegio general conforme a los números anteriores (los ordinales 1 o a 6o del art. 91 LC). Esto es, el cálculo del 50% lo es respecto de los créditos que, de no existir o ser aplicable este privilegio del art. 91.7º LC merecerían la consideración de ordinarios. Este fue el criterio seguido por esta Sala para el cálculo del privilegio general reconocido en el art. 91.4o LC a ‘los créditos tributarios y demás de Derecho público’ (SSTS 1.231/2008, de 21 de enero de 2009; 1.232/2008, de 21 de enero de 2009; 492/2009, de 22 de junio; 491/2009, de 29 de junio; 589/2009, de 20 de septiembre; 573/2010, de 30 de septiembre; 177/2011, de 17 de marzo ; 207/2011, de 25 de marzo; 245/2011, de 4 de abril).
La norma, en principio, se refiere al acreedor en singular. Parte de la base de que será́ un solo acreedor quien pida la declaración de concurso del deudor común. Está claro que en caso de solicitudes sucesivas, que no conjuntas, de concurso, el privilegio debe reconocerse tan solo al primer solicitante, siempre y cuando el tribunal haya estimado su petición, pues en el caso en que se haya desestimado la suya y estimado la de otro acreedor, cuya petición posterior fue acumulada a la primera, en este supuesto el privilegio debería reconocerse a este otro acreedor.
Cuando, como ocurre en nuestro caso, la solicitud de concurso ha sido formulada de forma conjunta por varios acreedores (en este caso por tres de ellos), el privilegio no puede reconocerse totalmente a todos ellos. El incentivo legal es muy relevante (un 50% de lo que si no serían créditos ordinarios del instante del concurso), pero está pensado para un solo acreedor, como una forma de distinguirlo del resto, que lógicamente deben seguir sometiéndose a la regla de la par condicio creditorum. Dicho de otro modo, la norma pretende privilegiar de forma relevante al acreedor instante, pero solo a uno. De otro modo, la petición conjunta de varios acreedores y el reconocimiento a todos ellos de la totalidad del privilegio desvirtuaría el equilibrio que debe existir entre este privilegio y la aplicación del principio de igualdad de trato para el resto de los acreedores que no gocen de otro privilegio.
Como ya hemos adelantado, la función más importe del incentivo que supone el privilegio del art. 91.7º LC, es compensar del riesgo que el acreedor instante asume con la petición de concurso. Este riesgo es doble: por una parte, que se le impongan las costas, salvo que el juez aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho; y, por otra, que el deudor reclame los daños y perjuicios que la solicitud de concurso hubiera podido ocasionarle. En uno y otro caso, la magnitud del riesgo no viene incrementada por que sean varios los instantes ni por la suma del importe de los créditos de unos y otros. Por esta razón, no está justificado que se incremente el privilegio acumulando instantes del concurso, aunque sea bajo una solicitud conjunta.
No obstante, la petición conjunta de concurso por varios acreedores genera la cuestión de a quién y en qué cuantía debe reconocerse el privilegio. Una vez descartado que pueda reconocerse por igual a todos los acreedores instantes el privilegio general del 50% respecto de la totalidad de los créditos de cada uno de ellos, descontados los subordinados y los privilegiados por otros títulos, es necesario acudir a un criterio para repartir el privilegio entre todos los instantes. El seguido por la sentencia recurrida se muestra un criterio objetivo y justo, en cuanto que tiene en cuenta el porcentaje que respecto de la suma total de los créditos de todos los instantes, tiene la cuantía de los créditos de cada uno de ellos, y este porcentaje se proyecta sobre el máximo legal del 50%. Es el denominado criterio de distribución interna proporcional.
No debe ser óbice para aplicar este criterio que los créditos de los acreedores instantes provengan del mismo título, en este caso, que se trate de créditos sindicados, constituidos en la misma escritura. Desde el momento en que se trata de créditos distintos, el carácter sindicado opera únicamente a los efectos convenidos y los expresamente previstos por la ley, pero resulta irrelevante para la aplicación del privilegio del art. 91.7º LC. Sin perjuicio de que la referencia contenida en la sentencia recurrida al carácter mancomunado de las obligaciones pueda resultar equivoca, en cuanto que pudiera dar a entender que sería necesario que lo pidieran todos los acreedores mancomunados, lo relevante es que cada uno de los acreedores instantes del concurso es titular de créditos distintos, aunque se encuentren sindicados. Sus respectivos créditos son los que les legitimaban a cada uno de ellos para pedir el concurso de acreedores del deudor, sin que sea necesario que concurran todos ellos. Los riesgos asumidos con la solicitud alcanzan únicamente al acreedor de un crédito sindicado que lo pidió́, pero no al resto de los sindicados. Razón por la cual, carece de sentido tratar de forma diferente los supuestos en que como en el presente caso los créditos de los interesados estén vinculados por un pacto de sindicación, que los supuestos en que no existe dicho pacto.
