SAP de Las Palmas (Sección 5ª) de 16 de mayo de 2016, rec. nº 461/2013.
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“Se alza la representación de ambas partes frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda.
La parte actora recurre la sentencia en el único extremo de impugnar la cuantificación que en la misma se hace de los daños morales tanto a los menores como a Doña Tania, por considerar que no han sido valorados de forma razonable por el Juzgador y no se han apreciado en su justa medida ni los bienes jurídicos dañados ni la gravedad de los hechos, ni las circunstancias personales de los perjudicados, no logrando las indemnizaciones fijadas la reparación íntegra del daño.
(…) Aduce la recurrente que respecto de Doña Tania el juzgador no objetiva un daño moral especialmente grave por haber sido sometida sin su consentimiento y con su desconocimiento a un procedimiento de fertilización con esperma de una persona cuya identidad es imposible de determinar, siendo la indemnización concedida no una reparación proporcional de los derechos de la personalidad que le han sido lesionados, sino que parece más bien dirigida a reintegrar en su patrimonio el dinero abonado por la prestación del servicio al no haber quedado satisfecha con su resultado. Estima la parte que la sentencia no valora la gravedad del daño, pues se han afectado múltiples derechos o bienes inmateriales de la señora Tania concretados no sólo en el hecho de que tiene unos hijos de padre desconocido que no era los que deseaba, sino que, además, de este hecho tan lamentable y extraordinario se derivan otros efectos y consecuencias más complejas e importantes.
(…) Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, dicte sentencia por la que se revoquen los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia relativos a las indemnizaciones reconocidas en concepto de daño moral, elevando las cuantías de las mismas, tanto las reconocidas a los menores hasta la suma de 72.000 € cada uno, como la reconocida a favor de Doña Tania hasta la suma de 150,000 €, más los intereses desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada tanto de en Primera como en Segunda Instancia.” (F.D. 1º)
“Por su parte la entidad demandada formula recurso de apelación por considerar en primer lugar que la sentencia de instancia infringe normas o garantías procesales (…).
(…) Alega esta apelante que a ello se añade la vulneración del artículo 217 de al LEC por parte de la sentencia apelada, pues alterando la carga de la prueba el Juzgador atribuye a su representada las consecuencias que derivan de la falta de la prueba por parte de la actora del nexo causal entre los daños que dice sufrir y la actuación de su representada (…).” (F.D. 2º)
“Para la correcta resolución del debate planteado ante esta Sala debe analizarse en primer lugar el recurso que formula la parte demandada.
(…) Por lo tanto, en una correcta sistemática jurídica resulta preferible analizar en primer lugar si el resultado producido, del que derivan a su vez los daños que se reclaman, resultado que se concreta en que el embarazo gemelar de la actora que culminó con el parto de los dos menores Purificacion y Edemiro tuvo lugar por la fecundación con espermatozoides no provenientes de quien entonces era su pareja sentimental Don Cecilio, es producto de una actuación dolosa o negligente de la demandada en el curso de la relación contractual concertada, consistente en la fertilización in vitro.
(…) Como quiera que la finalidad esencial del contrato para la actora, que no tiene problemas de fertilidad, era obtener un embarazo de su pareja varón vasectomizado, y dicha finalidad esencial fue aceptada y conocida por el ICI como aquella para la que comprometió contractualmente los medios y la prestación de los servicios técnicos (médico-biológicos) especializados, formando parte integrante del contrato, y acreditado que el padre biológico de los referidos menores no es Don Cecilio, existe claramente una actuación contractual del Instituto Canario de Infertilidad incorrecta, que contraviene lo pactado. Este resultado de incumplimiento contractual es atribuible a culpa o negligencia de la referida entidad, única que tiene el dominio de las muestras y material reproductivo tanto de Don Cecilio, como de Doña Tania, así como de otros terceros, con los que se realizó la fertilización de ovocitos a través de microinyección espermática para obtener los embriones efectivamente transferidos a la actora.
(…) Recordemos que en el presente caso Doña Tania tiene una hija de un matrimonio anterior que contaba con unos diez años de edad, cuando acuden al ICI (…) en el momento del contrato objeto del procedimiento. Por su parte Doña Tania contaba con 31 años de edad y su pareja Don Cecilio con 43 (…). Don Cecilio se había realizado la vasectomía 13 años antes, y también tenía tres hijos de una pareja anterior, todos mayores de 13 años. Todos estos antecedentes figuran en la documentación de la propia entidad demandada, en concreto se hace constar respecto de Doña Tania ‘G2 P1 A1 con otra pareja’, lo que significa Grávida 2, Partos 1, Aborto 1, o lo que es lo mismo, que estuvo dos veces embarazada, tuvo un aborto y un parto, con una pareja anterior.
Estas circunstancias descartan la maternidad o paternidad individual como razón de los contratantes para acudir a una técnica de reproducción asistida. Ambos eran ya padres. La única voluntad contractual para Doña Tania y Don Cecilio, clara y evidente en este caso, era la de tener descendencia común.
(…) Es un hecho probado, que como tal acoge la sentencia de instancia y que se comparte por los peritos, que el embarazo de Doña Tania se produce en el ciclo en el cual se realiza la extracción de ovocitos y la transferencia de embriones. La punción ovárica se produce el 19 de marzo de 2007 y la transferencia de embriones el 22 de marzo de 2007.
La certeza de este hecho proviene de la ecografía temprana de los fetos con detección del latido fetal el día 4 de mayo de 2007, que determina su edad gestacionaria, en este caso de ocho semanas y 4 días, con un pequeño margen (…), inferior a un ciclo menstrual. Este primer dato se corresponde en autos con el parto prematuro de 36,1 semanas y el estado de los nacidos.
Llegados a este punto el razonamiento del Tribunal para alcanzar la conclusión ya adelantada resulta de un examen de la causalidad adecuada a la normalidad de las cosas a partir de los hechos plenamente probados, sin especulaciones vacías o innecesarias, y de un análisis racional del comportamiento humano.
No comparte el Tribunal la argumentación de la demandada recurrente de que basta con probar la posibilidad de otras causas distintas y ajenas a la fertilización in vitro realizada por el ICI como origen del embarazo de la señora Tania, para considerar que no se prueba de forma suficiente por la parte actora, a quien corresponde, el nexo causal. El análisis de la causalidad eficiente permite considerar probada como causa de un determinado hecho una de entre todas las causas posibles, en virtud de la racionalidad en el análisis de los acontecimientos, el alto grado de probabilidad teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas concurrentes en el caso examinado, descartando otras causas posibles pero altamente improbables y derivadas de hipótesis absurdas, extravagantes, contrarias a la lógica, que aparecen como incoherentes en relación al contexto, y cuya formulación se debe a especulaciones teóricas sin base fáctica ni indiciaria.
Si una mujer fértil se queda embarazada de gemelos en el mismo ciclo en el cual se le han transferido dos embriones de ocho células de calidad calificada como Grado 1-2 y Grado 2, es decir de calidad embrionaria adecuada para la transferencia, la normalidad en el análisis causal es concluir que el embarazo y el parto se producen como consecuencia de la técnica de reproducción asistida, más específicamente que los nacidos proceden de los embriones transferidos.
(…) Existe la hipótesis posible defendida por la parte demandada recurrente de la realización por Doña Tania de un coito natural con un varón distinto de la pareja de la actora y consentido por ésta, en los días inmediatamente anteriores o posteriores a la punción ovárica que le fue practicada.
La Sala considera igualmente descartable esta hipótesis, por ser, al igual que las anteriores, altamente improbable, y no existir indicio alguno ni sospecha que permita ni siquiera valorarla como causa en el presente caso (…).” (F.D. 3º)
“Sentado lo anterior procede entrar a examinar la existencia y cuantificación de los daños cuya indemnización se reclama en la demanda de forma separada respecto de los causados a los menores Purificacion y Edemiro, y los reclamados por la madre, Doña Tania.
En el escrito de demanda, tal y como pone de relieve la parte demandada recurrente, la parte actora reclama una cifra alzada de 150.000 euros para cada uno de los menores en concepto de daños materiales y morales.
La sentencia contiene un pronunciamiento de condena a la demandada diferenciado a favor de los menores en razón a la naturaleza del daño; y así, se condena al pago de la suma de 78.000 euros a cada uno en concepto de daños materiales; y a la suma de 39.000 euros a cada uno en concepto de daños morales.
(…) Considera la Sala que en el presente caso el daño sufrido por los menores en cuanto lesión a sus derechos inmateriales como personas, a su dignidad (artículo 10 CE), que les acompañará durante toda su existencia, es superior al que hubiera supuesto la pérdida de un padre, puesto que como indica la parte actora se les priva de conocer una parte importante de su identidad, de conocer su procedencia biológica, sus antepasados por la línea paterna, su propia historia, y su origen será siempre un interrogante en sus vidas. Ciertamente la Constitución Española en el artículo 39 recoge como principio rector de la política social y económica la protección integral de los hijos, y exige a la ley posibilitar la investigación de la paternidad. La identidad personal es producto de la confluencia de diversos elementos, entre los que forma parte esencial el origen y la integración del individuo en un entorno, desde la herencia genética y familiar, la pertenencia a un grupo étnico, o a un Estado. Este sentimiento de identidad personal es un derecho inmaterial cuya lesión genera un daño moral indemnizable.
Como indica la actora apelante incluso en la generación con semen de donante es posible conocer las características del progenitor, y en algunos casos la identidad del mismo, cuando se ve comprometida la salud y el tratamiento médico exige la cooperación de otro individuo con compatibilidad genética. En el presente caso tal circunstancia no podrá tener lugar. Pero además, no situación de los menores Purificacion y Edemiro en los que se ha producido una alteración de una situación anterior, y una privación efectiva de una seña de identidad de la que disfrutaban.
Por otro lado tampoco cabe negar de plano toda posibilidad de investigación genética puesto que las técnicas actuales permiten las pruebas de ADN y la secuenciación del genoma de cada individuo a partir del análisis celular (basta una muestra de saliva), y el acceso a la información sobre enfermedades o patologías de transmisión genética, sin necesidad de conocer a los progenitores.
Ponderando todos los elementos concurrentes la Sala considera correcta la suma de 50.000 € como indemnización a cada uno de los menores por el daño moral añadido al daño material ya fijado por el hecho dañoso que se viene analizando, de tal forma que la indemnización total que deberá abonar la demandada ICI a cada uno de los menores asciende a 120.000 €.
Se estima parcialmente en este punto el recurso de la parte demandante.” (F.D. 4º)
“Resta por examinar los recursos de ambas partes respecto a la suma concedida en la sentencia apelada en concepto de daño moral a favor de Doña Tania.
La actora reclamada 150.000 € de indemnización en su demanda a favor de Doña Tania, como daño moral y material, y en el acto de la vista celebrado en la primera instancia su defensa precisó que los 150.000 € reclamados para Doña Tania eran íntegramente en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por la misma a consecuencia de la acción de la demandada.
La sentencia de primera instancia fija la suma de 9.750 euros por este concepto, considerando que no se objetiva un daño moral especialmente grave, y que en ningún caso podría ser igual al que sufrirán los menores, valorando el mismo en un porcentaje del 25% por referencia a la cuantía de la indemnización que el Juez a quo concede por daño moral sufrido a cada menor (39.000 euros).
Por su parte hemos visto que la demandada recurrente niega la existencia de cualquier tipo de daño moral sufrido por Doña Tania.
(…) El Tribunal no comparte el análisis que realiza el Juez de instancia, ni tampoco la postura de la parte demandada recurrente.
(…) Se ha dejado (…) de valorar el daño o lesión efectiva que la parte refiere en la demanda, daño que sí se ha acreditado, está presente y es objetivable, y a diferencia de lo que indica el Juez a quo, a juicio de este Tribunal, es muy superior al daño moral padecido por los hijos.
Entiende esta Sala de una enorme relevancia la afectación personal y el impacto en la vida de Doña Tania, del hecho de tener que afrontar en solitario y de forma exclusiva, durante toda la minoría de edad de los hijos, la situación de maternidad, y, además, de gemelos, es decir, de dos menores de la misma edad, que reclaman a un mismo tiempo y con igual intensidad una dedicación y atención en todos los aspectos de su vida. Esta dedicación deviene incluso de una obligación legal que deriva de las relaciones paterno-filiales, y que se recoge en los artículos 154 y siguientes del Código Civil.
Doña Tania se ha visto obligada en solitario ha de asumir todos los deberes derivados de la patria potestad, en contra de su voluntad expresa y de forma completamente inopinada. No puede compartir ni con el padre ni con la familia paterna las obligaciones de cuidado, de atención, ni las decisiones esenciales de la vida de los menores, ni los deberes de educación ni de proporcionar de forma integral a los menores un desarrollo afectivo, personal y social correcto, la atención a su salud, la guía y participación en su futuro desarrollo escolar, participando en las actividades de los menores.
(…) También considera el Tribunal atendible el padecimiento y la angustia para Doña Tania derivada de no conocer la identidad del padre de sus hijos, puesto que ella sí había escogido a quién quería que fuera su padre, y con quien deseaba tener descendencia común, pues es un elemento determinante de ese consentimiento y voluntad de ser madre las cualidades y la personalidad de su pareja. La psicóloga no niega un sufrimiento de Doña Tania, ni una situación de angustia real, simplemente refiere que detecta una exageración de síntomas en la entrevista, que debe ser matizada atendido el contexto en el que esta se produce, es decir la existencia de un procedimiento civil en el que se reclama una indemnización, y de la posibilidad de obtener un ‘premio’, o resultado beneficioso, conforme a las reglas del manual que aplica en la realización de los test.
Y asimismo también es apreciable para la Sala y se ha constatado la reacción de rechazo social a la situación creada, es decir, el averiguar que quien se suponía que debía ser el padre de los menores no lo sea, con la atribución a Doña Tania de una conducta desleal, y por ello moralmente reprobable, que ella refiere que proviene de su entorno, de la familia de su ex-pareja y amigos comunes, y que incluso ha sido el argumento utilizado por la parte demandada para negar el nexo causal en los presentes autos.
Ponderando todos estos elementos presentes (…) estima esta Sala a su prudente arbitrio la cuantificación del daño expresado en la suma de 75.000 euros, es decir, un 50% mayor a la cantidad por este concepto concedida a los hijos, cantidad producto de la moderación de un daño muy superior y difícilmente reparable con dinero. Se tiene en cuenta también que la parte actora en su demanda parecía reclamar la suma total de 150.000 euros a favor de Doña Tania por daños morales y materiales, y, en definitiva, únicamente se prueban y se indemnizan los primeros.
Se estima de esta forma también parcialmente en este punto el recurso de la parte demandante, y se desestima el recurso de la parte demandada.” (F.D. 5º) [M.B.A.]
