STS (Sala 3ª) de 27 de junio de 2016, rec. nº 2833/2014.
Accede al documento
“Conforme al artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores: ‘El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y la subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.’
5.2. La cuestión es resolver si el Ayuntamiento de Lugo es o no empresario principal respecto de FRIMIÑO S.L. como consecuencia del contrato otorgado el 16/01/1990 de concesión del matadero municipal por 25 años.
5.3. Al tiempo de firmar el contrato de concesión, la actividad de matadero era una de las que, los ayuntamientos con población superior a 20.000 habitantes, debían prestar de manera obligatoria (artículo 26.c) de la Ley 7/1985). El pliego de cláusulas administrativas hablaba de gestión indirecta de un servicio público.
Fue con la reforma de 1996 (RDL 7/1996) cuando se cambia la regulación y el servicio pasa a no ser de prestación obligatoria, si bien hablamos de una actividad que se reserva a las entidades locales (artículo 86.3 de la Ley 7/1985), y esta reserva supone que queda excluida la iniciativa privada, siendo la titularidad de la administración quien puede proceder a la gestión directa o la indirecta (por concesión u otra modalidad).
Lo dicho acarrea que hablemos de un servicio de titularidad del Ayuntamiento y de una gestión indirecta del mismo por vía de un concesionario (FRIMIÑO), y quepa hablar de una contratación de una actividad propia del Ayuntamiento” (F.D. 1º).
“Por lo demás, es evidente que las conclusiones y criterios de una jurisdicción no vinculan al resto precisamente por las diferencias entre todas las jurisdicciones lo que provoca que un mismo supuesto de hecho obtenga una respuesta distinta según se trate de una jurisdicción u otra” (F.D. 3º).
“Añade que cuando la Administración de la Seguridad Social se dirigió al deudor principal pretiriendo al Ayuntamiento de Lugo, o en todo caso, cuando derivó responsabilidad solidaria frente a la administradora de la mercantil, excluyó de plano la existencia de responsabilidad por parte del Ayuntamiento de Lugo, sobre el que no puede hacerse recaer las consecuencias del negligente proceder de aquella Administración, sin quiebra del principio de lealtad institucional y sin consagrar, en otro caso, un manifiesto abuso de derecho (entendiendo que una Administración puede ocultar a otra durante 13 años el origen de una deuda de un tercero -que nace de una concesión administrativa de esta última- para, pasado ese largo tiempo, reclamarle el principal, recargos costas e intereses), de donde se deriva la procedencia de casar la sentencia recurrida y la declaración de que el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo es contrario a derecho.
Pues bien, también debe desestimarse este último motivo al constituir la conclusión jurídica correcta que el Ayuntamiento de Lugo es empresario principal respecto de FRIMIÑO, S.L. en base a los argumentos recogidos en la propia sentencia y refrendados por la jurisprudencia allí citada.
La expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones ‘Contratas o subcontratas’, por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores, al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar (artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).
La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone en su artículo 26.c) que los Ayuntamientos de más de veinte mil habitantes vienen obligados a prestar el servicio de matadero. Aunque la redacción de este artículo es modificada por el Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica (artículo 24), no hay constancia de que el Ayuntamiento de Lugo introdujera modificación alguna en el contrato de concesión que le unía a la sociedad FRIMIÑO, S.L.
Aclarar, como así lo razona la parte recurrida, que la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social ni encaja dentro de la teoría del abuso de Derecho ni constituye una quiebra de la lealtad institucional, principios generales estos perfectamente compatibles con la reclamación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social a otras Administraciones de las deudas generadas por estas tal y como previene el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y ha ejercitado en este supuesto la Tesorería” (F.D. 5º) [B.A.S.].
