SAP de Valladolid (Sección 1ª) de 20 de marzo de 2025, rec. nº 131/2025.
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Se confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid de 13 de diciembre de 2024 en el procedimiento sobre Restitución de Menores promovido por la Abogacía del Estado, apreciando la ilicitud del traslado del menor Gerardo a España y acordando su retorno a su lugar de residencia habitual en Portugal para permitir a su padre el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación establecido en dicho Estado, lo cual se dispuso de forma inmediata (tres días desde la firmeza), con apercibimientos legales e imponiendo a la demandada las costas del proceso y los gastos que ocasione el traslado a Portugal.
De acuerdo con la presente sentencia:
“(…) Cuestión preliminar. Nulidad de la vista.
Aunque la cuestión es planteada por la apelante en su recurso solo con carácter ‘supletorio’, resulta obvio que debe examinarse con carácter previo a la cuestión de fondo del recurso, pues su eventual estimación determinaría la nulidad de las actuaciones practicadas y con ella la de la sentencia dictada en la instancia.
En este sentido, la referida alegación no puede ser estimada.
No se denuncia por la así apelante en el indicado motivo que se hubiera producido en la instancia infracción alguna de norma esencial del procedimiento en términos del artículo 225.3º de la LEC, sino que tan solo cuestiona la celeridad y rapidez en el trámite, obviando con dicho alegato que el procedimiento que nos ocupa, que ha sido articulado en los artículos 778 quáter, quinquies y sexies, de la LEC , se caracteriza, atendiendo a su naturaleza y finalidad específica, por su carácter sumario y urgente, por lo que no puede reprocharse al órgano judicial de la instancia que haya dado cumplimiento a la ley procesal vigente y, mucho menos, que a consecuencia de ello, hubiera podido causarse una indefensión a la parte que pudiera ser determinante de la nulidad de las actuaciones practicadas.
A) Normativa aplicable. Sobre el objeto del Convenio de la Haya de 1980 (CH80) y del Reglamento 2019/1111.
Nos encontramos ante un procedimiento judicial que tiene un objeto muy concreto, cual es decidir si procede o no la restitución o retorno del menor que ha sido trasladado ilícitamente de su residencia habitual para que los tribunales de dicho Estado, de cuya competencia ha sido sustraído, decidan sobre las medidas relativas a la responsabilidad parental. Se trata de evitar que el traslado efectuado pueda crear lo que doctrinalmente se califica de ‘vínculos artificiales’ de competencia judicial internacional para resolver sobre las medidas de custodia. El Convenio de la Haya sobre sustracción de menores no es un Convenio de custodia, sino un Convenio de restitución. El Reglamento lo complementa, pero no cambia su finalidad y, en este sentido, cabe precisar que la resolución que ordena la restitución en ningún caso se está pronunciando sobre la guarda y custodia, sino que lo que acuerda es la devolución del menor al país donde residía habitualmente para que sean las autoridades competentes de aquel país las que en su caso resuelvan sobre la custodia.
Son principios rectores de esta normativa:
1.- El principio superior del interés del menor (la STEDH 13 de julio de 2010), nos dice que generalmente se identifica con el mantenimiento de los lazos familiares con ambos padres. Es necesario evitar a los menores el denominado ‘conflicto de lealtades’ (STEDH de 17 de enero de 2012).
2.- El principio de celeridad (la Jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de diligencia excepcional), con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en una resolución ‘de facto’ de la cuestión,
3.- En tercer lugar, el de prohibición de decisión sobre el fondo.
En el ámbito reducido de la Unión Europea es de aplicación el Reglamento 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que regula la restitución del menor con remisión al Convenio de la Haya de 1980 que complementa.
Por último, es preciso que la autoridad judicial o administrativa que decida acerca de la restitución confíe en que los Tribunales del Estado requirente tomarán en su momento y teniendo en cuenta todas las circunstancias, una decisión adecuada acerca de los derechos de custodia. Esta confianza en los Tribunales del Estado requirente es el punto de partida del Convenio. El principio de confianza en los Estados se refuerza en el Reglamento 2019/1111, art. 27,3.
B) Traslado o retención ilícitos. Sobre la residencia habitual del menor y su traslado o retención ilícita.
La sentencia de primera instancia con acertada y precisa argumentación no aplica la excepción del art. 13 b) del Convenio de la Haya de 1980, por lo que parte del traslado y/o retención ilícita del menor. En todo caso, cabe reiterar ahora que el domicilio habitual del menor, desde su nacimiento en el año 2020, estaba en Portugal, y ese seguía siéndolo al tiempo del viaje a España en el mes de agosto de 2024.
Estamos por ello claramente ante una situación que debe ser calificada de retención ilícita del menor en España con claro encaje en la previsión del artículo 3 del Convenio de la Haya de 1980, coincidente con la definición de sustracción y traslado ilícitos del artículo 2, 11 del Reglamento 2019/1111.
Del mismo modo conviene indicar ahora que la competencia para las medidas de responsabilidad parental continúa siendo del Estado de última residencia legítima del menor y el Estado a dónde ha sido llevado o retenido ilícitamente (España), sólo es competente para decidir el retorno. El derecho de visitas -en los términos del art. 5-, también continúa siendo competencia del Estado anterior de residencia, ya que el Estado donde está el menor sólo puede regularlo provisionalmente (arts. 16 y 17 Convenio de la Haya de 1980). Ello quiere decir que la progenitora puede presentar la demanda que proceda o contestar la de adverso ante el Tribunal competente y allí pedir la medida de guarda y también la autorización para traslado con su hijo, en su caso, a España.
i-. Sobre la pretendida concurrencia de alguno de los supuestos excepcionales del art. 13 del Convenio de la Haya para la no restitución o retorno de las menores.
La sentencia de instancia objeto de impugnación estima la demanda de la Abogacía del Estado y no aplica el apartado b) del precepto aludido. En este sentido y al examinar las excepciones que regula el precepto debe precisarse que el grave riesgo físico o psicológico es de interpretación restrictiva y debe quedar acreditado de forma inequívoca y plena.
Puesto que la finalidad última del Convenio de la Haya es la restitución o retorno del menor sustraído a su país de origen y residencia -norma general del art. 12-, el Convenio no puede ser interpretado para limitar el retorno. En este sentido las excepciones al principio de la entrega inmediata no pueden interpretarse en sentido amplio sino restrictivo. Deberá aplicarse sólo en casos excepcionales y siguiendo pautas interpretativas restrictivas tanto para calibrar qué debe entenderse por ‘peligro físico o psíquico’, como por ‘situación intolerable’.
Al mismo tiempo y conforme a su art. 19 una decisión adoptada en el marco del convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia. Nuevamente debemos recordar que es esencial evitar que a través de la utilización de esta excepción pretenda decidirse quien tiene mejor derecho para ser guardador del menor. (AAA Madrid Sección 22 5 de septiembre de 2005).
La excepción a la restitución acordada en la instancia y que no ha sido atendida en la resolución recurrida es la que recoge el art. 13 b) del Convenio de La Haya: ‘cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.’
Conectada a ella estaría la previsión del art. 20 del Convenio con arreglo al cual: ‘la restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales’.
La mejor Doctrina entiende que este precepto es de aplicación excepcional y por ello debe basarse en una interpretación restrictiva. Para que no se solape con el art. 13 (el interés superior del menor en que se basa este artículo es un principio fundamental), debe entenderse que se refiere a supuestos tales como que el progenitor sustractor corra peligro si regresa al país donde estaba antes el menor y donde es delito, pero hay ausencia de garantías y otros excepcionales de igual tenor o envergadura. En estos casos pueden ser claves los informes sociales sobre el menor y la familia evitando que a través de esta vía se persiga simplemente dilatar el procedimiento. La situación de riesgo debe ser objetivable (AAP Tarragona, nº 82/2005, de 3 de mayo) y el peligro debe ser serio (AAP Lugo, sección 1, n1 272/2005, de 18 de julio). Es exigible que existan claros, serios y fundados indicios de esa posible eventualidad (AAP Lleida, secc. 2º nº 10/2012, de 27 de enero).
Este supuesto del precepto requiere por ello probar y constatar un riesgo real que alcance un nivel de gravedad notable. Y en cuanto al nivel de daño, debe significar ‘una situación intolerable’, es decir, ‘una situación que no se debe esperar que tolere un niño en particular’, sin que en las actuaciones se haya probado que el retorno del menor a la que era su residencia habitual le ocasione por esta razón un grave peligro psíquico. No constan acreditadas evidencias de malestar o perjuicio para el menor asimilable por su envergadura a ‘riesgo grave’ si se acuerda el retorno.
La Fiscalía General del Estado, en su Circular (CFGE) 6/2015, de 17 de Noviembre, cuando expresa su doctrina general sobre esta materia señala, con cita de resoluciones judiciales, que: ‘(…) no puede a través de esta excepción denegarse el retorno porque el menor se encuentre bien en España o porque sea dolorosa la separación del progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor o porque el retorno sea incómodo para el menor. Ha de evitarse confundir lo que son meros inconvenientes con los peligros que pueden justificar la negativa al retorno (AAP Almería seccion3º 28/2004, de 30 de abril). Y añade: ‘es frecuente la alegación de grave riesgo de peligro psicológico en relación con menores de corta edad que siempre han vivido con el custodio/ sustractor. En este punto debe recordarse que el daño potencial no traerá causa en el retorno del menor, sino en una eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle. Ello debe llevar, como regla general a oponerse a la aplicación de esta excepción ante estas alegaciones, pues de otro modo se permitiría que quien ha cometido un ilícito y quien tiene el dominio del hecho para evitar el daño se prevalga de tal situación. Lógicamente si se acreditan malos tratos por parte del solicitante, los Sres. Fiscales se opondrán al retorno (Vid. Auto del Juzgado de Primera Instancia nº24 Madrid nº786/2006, de 3 de abril, AAP Barcelona sección 12, de 16 de diciembre de 1996). Deberán los Sres. Fiscales estar especialmente prevenidos contra la posible declaración de los menores sobre la situación de peligro, es especial cuando éstos por su edad pudieran ser fácilmente manipulables. Quien ha sido capaz de violar el status quo preexistente privando a uno de los progenitores del derecho-deber de cuidar de sus hijos puede también ser capaz de manipular a éstos para consumar la sustracción.’
El mismo TEDH, en varias sentencias, ha reiterado la necesidad de llevar a cabo una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales considerando su objeto y el impacto que tienen en la protección de los derechos de los niños y de los padres y la necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público-, teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del ‘interés superior del niño’; que esta es la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del ‘statu quo’ al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor solo puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones, especialmente en el caso de que el retorno le exponga a un peligro físico o psíquico, o de que de alguna manera se le coloque en una situación intolerable (artículo 13, apartado primero, letra b)).En este sentido las alegaciones carentes de prueba efectiva realizadas en la inicial oposición y recurso posterior aludiendo al carácter peligroso del progenitor masculino – se alude a un procedimiento de violencia de género que se admite fue archivado por falta de indicios-, a que el progenitor es investigado por falsificación de documentos o al posible secuestro del menor por su parte al ser de nacionalidad cubana, no resultan consistentes a los efectos pretendidos con su invocación ni avalados por prueba que los corroboren, puesto que la ratio legis de la excepción del art. 13 b) del Convenio de la Haya de 1980 necesariamente se refiere a situaciones en las que el menor es trasladado por uno de los progenitores mientras el otro, que mantiene la plena patria potestad, comete delitos en perjuicio del menor, por ejemplo maltrato físico o mental, acoso sexual, pone en peligro la vida o la salud del menor , etc… y aquí ya hemos referido que no hay evidencias de malestar o perjuicio para el menor asimilable por su envergadura a ‘riesgo grave’ si se acuerda el retorno, puesto que no hay prueba en este procedimiento de que el progenitor amenace la seguridad o la salud de Gerardo.
Teniendo en consideración los hechos expuestos y el completo marco normativo y jurisprudencial citado, así como su interpretación, concluimos que, en el presente caso, no puede estimarse la causa de oposición a la restitución del art. 13 b) del Convenio de La Haya y que, por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia merece ser íntegramente confirmada, toda vez que en el supuesto que nos ocupa no se cumple ninguno de los presupuestos invocados en la oposición a la demanda, y ulterior recurso, para negar la restitución sobre la base del indicado precepto.
Por último, y como corolario de cuanto antecede debe recordarse con respecto al aludido ‘interés superior del menor’ que, en el marco del procedimiento de sustracción, conviene también tener presente la Circular de la FGE 6/2015. Ésta señala que el Convenio de La Haya asume que ‘en principio y con carácter general, debe entenderse por interés de los menores el derecho a no ser desplazados o retenidos en nombre de reclamaciones más o menos discutibles sobre su persona, con el fin de proteger su derecho al respeto de su equilibrio vital’.
Y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia señala que: ‘(…) el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya, que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya…’.” [Alfonso Ortega Giménez]
