O Superior Tribunal de Justiça brasileiro (STJ) analisou caso em que se discutia a fixação da guarda compartilhada e posicionou-se no sentido de que, para o afastamento deste modelo, é imprescindível prévia decisão judicial que suspenda ou afaste definitivamente o poder familiar.
No caso analisado, a Corte de origem fixou a guarda unilateral em favor da mãe, com fundamento em provas realizadas nos próprios autos sobre a inaptidão paterna para exercer a guarda.
A decisão esclarece que, com a alteração da redação do art. 1.584 do Código Civil Brasileiro, em 2014, a imposição da guarda compartilhada deixou de ser facultativa e passou a ser regra impositiva.
O Tribunal reiterou que o dispositivo legal fixa a presunção jure tantum de que, se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o modelo adotado, exceto se um dos ascendentes declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Com base nesse entendimento, o Tribunal posicionou-se no sentido de que o texto da lei ainda impõe uma segunda norma, a de que apenas a inaptidão para o exercício do poder familiar impedirá a imposição da guarda compartilhada, quando houver o interesse de ambos os pais. Portanto, acrescenta, é exigido a suspensão ou perda do Poder Familiar.
Tal situação, pela relevância do direito envolvido, exige prévia decretação judicial da inaptidão. Somente a partir de tal decisão, o ascendente perderá a condição essencial para pleitear judicialmente a guarda compartilhada. E, para tanto, passa a exigir, para a não aplicação da guarda compartilhada, um prévio, ou incidental, procedimento judicial para a suspensão ou perda do Poder Familiar, com decisão judicial no sentido da suspensão ou da perda da guarda [Nelson Rosenwald y Ana Cristina de Melo Silveira].
