El pasado día 11 de diciembre de 2019 se dictó, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, una sentencia en la que se reconocía la responsabilidad patrimonial del Estado por no haber prestado protección diplomática a la familia del operador de cámara de Telecinco, José Couso, fallecido tras sufrir un ataque militar estadounidense mientras filmaba las operaciones castrenses desde el hotel Palestina.
Con carácter preliminar, recordemos brevemente los hechos: José Couso se encontraba grabando, desde uno de los balcones del hotel Palestina en Bagdad, las operaciones que estaban llevando a cabo las fuerzas aliadas durante la ocupación de Irak. Desde uno de los carros de combate americanos se disparó un proyectil al balcón en el que se encontraba el cámara, teniendo como resultado la muerte de este hombre y de otro periodista. Cabe destacar que el Hotel Palestina era el lugar en el que se encontraban concentrados más de un centenar de periodistas de diversos medios de comunicación y que ello era sobradamente conocido por las autoridades militares norteamericanas.
En esta reseña nos centraremos única y exclusivamente en la figura de la protección diplomática, dejando al margen el resto de procedimientos infructuosos habidos. La Audiencia Nacional comienza definiéndonos esta institución, de origen y naturaleza consuetudinaria, como un procedimiento de aplicación del Derecho Internacional, en virtud del cual un Estado realiza en favor de uno de sus nacionales diversas acciones ante otro Estado que ha incurrido en un ilícito internacional a fin de que este último cese en un comportamiento ilícito cometido en la persona de uno de sus nacionales y, en su caso, repare el daño causado por su conducta constitutiva del ilícito internacional.
Del mismo modo, nos recuerda que los requisitos tradicionalmente exigidos para que la protección diplomática pueda ser ejercitada por su titular, esto es, por el Estado del nacional perjudicado por el ilícito internacional, son los siguientes:
a) La existencia de un ilícito internacional causante de un daño a un nacional del Estado que ejercita la protección diplomática.
b) Que el ciudadano en cuyo favor se pretende ejercitar la protección internacional haya agotado los medios de reclamación internos del Estado infractor.
c) Que el nacional a proteger haya adoptado una conducta adecuada al Derecho del Estado infractor, aunque este requisito ha sido relativizado por la doctrina.
De los tres requisitos, el Tribunal se centra en los dos primeros, siendo el último desechado, dado que ni tan siquiera se puede entender que los familiares hubieran actuado en algún momento de manera incorrecta.
En cuanto al primer requisito, al Tribunal no le cabe la menor duda de la comisión de un acto internacionalmente ilícito por parte de las autoridades militares norteamericanas. Además, resulta obvio que dicha acción internacionalmente proscrita fue la causante de la muerte del ciudadano español.
La Audiencia Nacional llega a la anterior conclusión por cuanto considera que el ataque llevado a cabo por las tropas estadounidenses sobre el hotel Palestina contraviene el Derecho Internacional Humanitario. En este sentido merece ser destacada, como cuestión preliminar indiscutible, que las autoridades norteamericanas eran conocedoras de que en dicho hotel se encontraban instalados los periodistas de la prensa internacional.
Partiendo de la anterior premisa, la Audiencia Nacional se limita a constatar las razones por las que entiende que el ataque conculca el Derecho Internacional Humanitario, pudiéndose resumir brevemente las mismas en dos: Primera, que los periodistas en zonas de conflicto deben ser considerados como personas civiles, y que, por tanto, no deben ser objeto de agresión, y segunda, que la actuación perpetrada contra el hotel Palestina cabe calificarla como un ataque indiscriminado, no habiéndose garantizado, en modo alguno, la protección de los civiles.
En cuanto al segundo requisito, el relativo al agotamiento de los medios de reclamación frente a las autoridades estadounidenses, el Tribunal señala que el mismo no será exigible en aquellos casos en los que no existan recursos internos disponibles o cuando estos sea ineficaces porque no briden la posibilidad razonable de obtener una reparación por el Estado cuya responsabilidad se invoca. En relación con el ordenamiento jurídico interno de los EEUU, la Audiencia Nacional nos recuerda que el mismo no otorga a los Tribunales Federales jurisdicción para conocer de las pretensiones indemnizatorias derivadas de los daños causados por acciones bélicas, habida cuenta que las considera como cuestiones políticas no sometidas a control jurisdiccional. En consecuencia, entiende que no se puede exigir el cumplimiento de un deber (el del agotamiento de los recursos internos) que, en este caso, resultaba estéril.
A la vista de todo ello, la Audiencia Nacional acaba concluyendo que el Estado español estaba legitimado para ejercitar la protección diplomática. Ahora bien, esto no supone que el particular pudiera exigir su ejercicio, dada cuenta la naturaleza de este instituto jurídico. La protección diplomática forma parte del elenco de potestades discrecionales del Estado. Esto significa que será el propio Gobierno, como órgano encargado de la política exterior del Estado (artículo 97 CE), el que decida si resulta conveniente ejercer dicha protección diplomática, tras analizar todos los pros y contras que ello pudiera suponer para nuestras relaciones internacionales.
En virtud de lo anterior, el Estado español se limitó a recibir y aceptar las explicaciones ofrecidas por la Administración de los Estados Unidos en el sentido de que el ataque al hotel Palestina se encontraba justificado (el militar que estaba en el carro de combate confundió al operador de cámara con un oteador enemigo) y que el fallecimiento del Sr. Couso fue un lamentable accidente. No consta la realización de gestión alguna tendente, no ya al reconocimiento de la ilicitud del ataque, sino a la simple reparación de sus consecuencias patrimoniales.
Aceptada la tesis de la discrecionalidad, la misma no es óbice para reconocer la responsabilidad del Estado. Como sabiamente exponen los magistrados de la Audiencia Nacional, puede que hubiera razones de política exterior que hicieran desaconsejable desarrollar la acción diplomática en favor de los perjudicados. Ahora bien, estos tampoco tenían la obligación jurídica de soportar individualmente las consecuencias de la política exterior desarrollada en favor del conjunto del Estado y, en definitiva, de la globalidad de los ciudadanos. Es decir, el Estado está totalmente legitimado para decidir si ejerce o no la protección diplomática, atendiendo a multitud de factores, pero si decide no accionar, el particular deberá ser indemnizado por cuanto él no tiene por qué sufrir las consecuencias de dicha decisión discrecional.
En virtud del anterior argumento, considera que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por el funcionamiento normal de la Administración, cuyas consecuencias los particulares no tienen la obligación de soportar y, por ello, acaba reconociendo la correspondiente indemnización a los familiares del fallecido.
Jorge Antonio Climent Gallart, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Internacional Público de la Universidad de Valencia.
