En la actualidad, en Portugal se admite la maternidad subrogada, si bien con requisitos bastante rigurosos.
El art. 1 de la Ley 25/2016, de 22 de agosto, regula, así, el acceso a la gestación por sustitución en ciertos supuestos, para lo cual ha reformado diversos preceptos de la Ley 32/2006, de 26 de julio, de procreación médica asistida, concretamente, el art. 8 de la misma.
El precepto define la gestación por sustitución como cualquier situación en que la mujer se obligue a llevar a cabo un embarazo por cuenta ajena y a entregar el niño después del parto, renunciando a los derechos y deberes propios de la maternidad (1º). Sólo la permite, a título excepcional y con carácter gratuito, en los casos de ausencia de útero o de lesión o enfermedad del mismo que impida de manera absoluta y definitiva el embarazo de la mujer o en situaciones clínicas que lo justifiquen (2º), exigiendo, además, que se realice con, al menos, el gameto de uno de los beneficiarios (3º).
Por lo tanto, la maternidad por sustitución se regula como una medida de carácter terapéutico, es decir, como una técnica extraordinaria que tiene como finalidad remediar la imposibilidad de procrear de una mujer (lo que, por definición, excluye que puedan acceder a ella una pareja de varones) y que ha tener siempre carácter gratuito. Se prohíbe, así, que los beneficiarios paguen a la gestante cualquier tipo de compensación económica como contraprestación por la gestación del niño, aunque se permite el pago de gastos médicos (incluidos los de transporte) debidamente acreditados (5º); y, para garantizar la libertad de la gestante, se prohíbe que pueda celebrarse el contrato cuando entre las partes exista una relación de dependencia económica, en particular, de naturaleza laboral o de prestación de servicios (6º). Cumplidos estos requisitos, el niño que nazca será hijo de los respectivos beneficiarios (7º). En cambio, todos los negocios de gestación por sustitución que sean onerosos o que, siendo gratuitos, no se ajusten a los requisitos legales serán nulos (12º), previéndose, además, sanciones penales para quienes los celebren (nuevo art. 34 Ley 32/2006, de 26 de julio, tras la reforma de 2016).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Portugués en Sentencia de 24 de abril de 2018, n. 225, causa n. 95/2017, declaró inconstitucionales diversos preceptos de la nueva reglamentación (redactados por Ley 25/2016, de 22 de agosto). Así, entre otras disposiciones, el nuevo art. 8, 8ª de Ley 32/2006, que, en relación con el art. 14, 5º de la misma Ley, no permite a la gestante revocar el consentimiento inicialmente prestado, lo que la misma debiera tener derecho a hacer hasta la completa finalización de la ejecución del contrato, esto es, hasta el momento en el cual debiese entregar al niño a los comitentes. El Tribunal consideró que esta solución suponía una vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, interpretado conforme al principio de dignidad de la persona humana y al derecho a fundar una familia. También declaró inconstitucional el nuevo art. 15, 1º de la Ley 32/2006, en relación con lo dispuesto en el número 4º del mismo precepto, conforme a los cuales se prevé una obligación de secreto absoluto, tanto en relación a la identidad de los donantes de gametos o embriones (en la fecundación heteróloga), como en relación a la madre gestante (en caso de maternidad subrogada), por entender que tales soluciones suponen una restricción innecesaria de los derechos a la identidad personal y al desarrollo de la personalidad de los sujetos nacidos como consecuencia de las técnicas de procreación asistida.
Pues bien, el Tribunal Constitucional Portugués, en nueva Sentencia de 18 de septiembre de 2019, n 465, causa 829/2019, acogiendo el recurso previo de inconstitucionalidad presentado por el Presidente de la Republica, ha declarado inconstitucional el art. 8, 13º de la Ley 32/2006, redactado por Decreto aprobado por la Asamblea de la República el 19 de julio de 2019, el cual le había sido remitido para su promulgación como Ley. En dicho art. 8, 13º, se reproduce literalmente el anterior 8, 8º que, como se ha dicho, ya había sido declarado inconstitucional, dado que, interpretado conjuntamente con el art. 14, 5º de la Ley 32/2006, no permitía a la madre gestante revocar el consentimiento, una vez se hubiera iniciado la técnica de reproducción asistida. Dado que el Decreto deja inalterado el tenor del art. 14, 5º, el Tribunal Constitucional considera que el nuevo art. 8, 13º sigue siendo inconstitucional, por no asegurar que la gestante no sea instrumentalizada en el proceso de gestación subrogada, reiterando que la imposibilidad de revocar su consentimiento antes del momento en que deba entregar el niño a los comitentes vulnera su derecho fundamental al desarrollo de la personalidad, interpretado a la luz del principio de dignidad de la persona humana. No considera garantía suficiente para la protección de la madre gestante la introducción de la letra j) en el art. 8, 15º de la Ley 32/2006, según el cual en el contrato de gestación subrogada deberán incluirse los términos de la revocación del consentimiento o del contrato de conformidad con la presente ley, por tratarse de una norma puramente remisiva, que carece de cualquier tipo de contenido específico [JRVB].
Acceder a la Sentencia del Tribunal Constitucional Portugués de 18 de septiembre de 2019, n 465
