El TS, en dos recientes fallos, de la misma fecha (5 de abril de 2019), ha confirmado la doctrina, según la cual, para proceder a un cambio del régimen de custodia, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que basta con que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.
La STS núm. 211/2019, de 5 de abril (nº rec. 2732/2018) ha atribuido, así, al padre la custodia inicialmente atribuida a la madre, por padecer esta una enfermedad psíquica que hacía inviable la continuación del sistema de custodia inicialmente establecido. Destaca que, con ello, no se hace un reproche peyorativo de la madre, sino que el acento se pone en la enfermedad que padece, proyectada al interés de la menor.
En la sentencia de primera instancia se había estimado la demanda de modificación de medidas presentada por el padre, considerando el Juez que la continuación de la custodia de la madre resultaba inviable, a causa de su enfermedad, y que el padre y su entorno familiar ofrecían una mejor atención a la menor. No obstante, la Audiencia Provincial revocó la sentencia apelada, por entender que, para la estimación de la pretensión ejercitada, hubiera sido necesaria una “indispensable alteración sustancial de las circunstancias”, lo que, según ella, no había tenido lugar.
Sin embargo, el TS estima el recurso de casación. Observa que “no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor”.
La STS 215/2019, de 5 de abril (nº rec. 3683/2018) ha considerado existir una alteración cierta de las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta para atribuir de mutuo acuerdo la custodia de un menor, de varios meses de edad. Esta alteración “cierta” la deduce de los siguientes datos: cumplimiento de 7 años de edad por parte del menor; padre con trabajo que le permite dedicar la tarde al cuidado del mismo, contando, además con el apoyo de sus propios progenitores; informe psicosocial favorable, que lo considera apto para el ejercicio de la custodia y constata su buena relación afectiva con el hijo. Por todo ello, estima procedente establecer un sistema de custodia compartida por semanas alternas, rechazando, en cambio, el denominado sistema “nido”, establecido en la sentencia de primera instancia, por no ser compatible con la capacidad económica de los progenitores.
La sentencia recurrida había denegado el cambio de custodia solicitada por el padre (de monoparental a compartida), establecido en primera instancia, por entender que no se había producido un cambio sustancial o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo de ambas partes.
Sin embargo, el TS estima el recurso de casación. Recuerda que, la materia que nos ocupa, “la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio ‘cierto’ de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores”. Afirma que, “En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años (…) debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable [J.R.V.B.].
Accede a la STS núm. 211/2019, de 5 de abril (nº rec. 2732/2018).
Accede a la STS 215/2019, de 5 de abril (nº rec. 3683/2018).
