El pasado martes 26 de septiembre tuvo lugar en la Universidad de Valencia la segunda sesión del Seminario de Derecho Comparado del curso académico 2017/2018, organizado por el Instituto de Derecho Iberoamericano y el Grupo de Investigación Permanente de la Universidad de Valencia “Persona y Familia” (GIUV 2013-101).
El Seminario llevó por título “Problemas jurídicos derivados de la reproducción asistida”.
En el Seminario el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte expuso la jurisprudencia española más reciente en materia de determinación de la filiación originada por el uso de las técnicas de reproducción asistida.
En particular, se refirió al supuesto contemplado en el 7.3 de la Ley 14/2006 (introducido por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 5 de marzo), el cual prevé que la mujer de la usuaria de las técnicas (no separada legalmente o de hecho de ella) pueda manifestar “conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Planteó la cuestión de si, además de manifestar dicho consentimiento, deberá acreditarse que el hijo que se desea inscribir ha sido concebido mediante las técnicas de reproducción asistida. Expuso la posición mantenida por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de febrero de 2017, según la cual “cabe colegir que la intención del legislador ha sido facilitar la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independientemente de que hayan recurrido o no a técnicas de reproducción asistida”. Manifestó su disconformidad con ella, afirmando que, no existiendo una presunción de maternidad de la mujer de la usuaria semejante a la que el art. 166 CC establece respecto del marido, parece mucho más razonable exigir la prueba de que la gestación del niño ha tenido lugar mediante dichas técnicas. Sostuvo también que la posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado fomentaría, sin duda, el uso de técnicas de reproducción asistida distintas de las previstas por la Ley; y, más concretamente, las autoinseminaciones artificiales con gametos de varones anónimos comprados a distancia a bajo precio en países extranjeros.
Por su parte, el Profesor de la Universidad de Perugia, Giovanni Berti de Marinis expuso la labor de corrección llevada a cabo por la jurisprudencia italiana respecto de la Ley de 19 de febrero de 2004, núm. 40, la cual disciplina las intervenciones terapéuticas encaminadas a resolver los problemas reproductivos ocasionados por la esterilidad o infertilidad humana, mediante el tratamiento clínico de los gametos masculinos y femeninos; observó cómo, a través de diversos fallos, se había llevado a cabo una labor de flexibilización de la misma en tres ámbitos: el de la prohibición de diagnósticos preimplantorios sobre el embrión creado in vitro; el de la limitación de acceso a las técnicas a las parejas estériles; y, por último, la prohibición expresa de fecundación heteróloga.
Se refirió, así, la Sentencia de la Corte Constitucional 151/2009, de 8 de mayo (Fam. dir., 2009, p. 761), que declaró inconstitucional el art. 14.2 de la Ley de 2004, el cual imponía al médico la obligación de crear un número limitado de embriones no superior a tres, todos los cuales debían ser implantados simultáneamente. Esta solución y la expresa declaración de inconstitucionalidad del art. 14.2 de la Ley comportó, como consecuencia inmediata, evidenciada por la propia Corte, la desaparición de la prohibición generalizada de crio conservación de los embriones creados, que no fueran implantados por decisiones clínicas del médico.
Se refirió a la rigidez de Ley italiana, desde el momento en que permite el acceso a las técnicas de reproducción asistida sólo a “las parejas de personas mayores de edad, de sexo diverso, casadas o unidas de hecho, en edad potencialmente fértil, viviendo ambas” (art. 5); y, en particular, a las parejas estériles o que padezcan una infertilidad constatada y certificada médicamente (art. 4.1). Dicha exigencia determina la imposibilidad de que las parejas fértiles puedan usar las técnicas de reproducción asistida, incluso en el caso de que fuesen portadoras de enfermedades genéticamente transmisibles al feto, que sólo podrían evitarse, si, mediante un diagnóstico preimplantatorio, se seleccionara e implantaran en el útero, exclusivamente, los embriones portadores de la enfermedad. La STEDH de 28 agosto de 2012 (Foro it., 2012, IV, c. 473), confirmada por la “Grande Chambre” en Sentencia de 11 de febrero de 2013, evidencia la falta de lógica de la normativa italiana, que deja como única opción posible a los padres fértiles portadores de enfermedades transmisibles, que quieran tener un hijo que no padezca una específica malformación que con todo probabilidad está en riesgo de padecer, la de iniciar un embarazo naturalmente, efectuar después el diagnóstico prenatal (amniocentesis) y, en el caso que el feto tuviera malformaciones o estuviera afectado por una enfermedad, proceder al aborto por indicación terapéutica.
Por último, expuso la Sentencia de la Corte Constitucional, de 8 de junio de 2014, núm. 162 (en www.dejure.it.), que declaró inconstitucional la prohibición de fecundación heteróloga expresamente sancionada por el art. 4.3 de la Ley. Según la Corte, la elección de una pareja de formar una familia con hijos, concierne a la esfera privada y familiar, resultando encuadrable en la incoercible libertad de autodeterminarse, que, en cuanto tal, no tolera limitaciones, a menos que encuentren justificación en la exigencia de tutelar intereses que tengan un rango constitucional semejante. La prohibición de fecundación heteróloga sería, además, contraria al derecho a la salud psicofísica desde el momento en que el hecho de no poder tener hijos podría incidir negativamente sobre la “salud de la pareja”.
El Seminario llevó por título “Problemas jurídicos derivados de la reproducción asistida”.
En el Seminario el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte expuso la jurisprudencia española más reciente en materia de determinación de la filiación originada por el uso de las técnicas de reproducción asistida.
En particular, se refirió al supuesto contemplado en el 7.3 de la Ley 14/2006 (introducido por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 5 de marzo), el cual prevé que la mujer de la usuaria de las técnicas (no separada legalmente o de hecho de ella) pueda manifestar “conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Planteó la cuestión de si, además de manifestar dicho consentimiento, deberá acreditarse que el hijo que se desea inscribir ha sido concebido mediante las técnicas de reproducción asistida. Expuso la posición mantenida por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de febrero de 2017, según la cual “cabe colegir que la intención del legislador ha sido facilitar la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independientemente de que hayan recurrido o no a técnicas de reproducción asistida”. Manifestó su disconformidad con ella, afirmando que, no existiendo una presunción de maternidad de la mujer de la usuaria semejante a la que el art. 166 CC establece respecto del marido, parece mucho más razonable exigir la prueba de que la gestación del niño ha tenido lugar mediante dichas técnicas. Sostuvo también que la posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado fomentaría, sin duda, el uso de técnicas de reproducción asistida distintas de las previstas por la Ley; y, más concretamente, las autoinseminaciones artificiales con gametos de varones anónimos comprados a distancia a bajo precio en países extranjeros.
Por su parte, el Profesor de la Universidad de Perugia, Giovanni Berti de Marinis expuso la labor de corrección llevada a cabo por la jurisprudencia italiana respecto de la Ley de 19 de febrero de 2004, núm. 40, la cual disciplina las intervenciones terapéuticas encaminadas a resolver los problemas reproductivos ocasionados por la esterilidad o infertilidad humana, mediante el tratamiento clínico de los gametos masculinos y femeninos; observó cómo, a través de diversos fallos, se había llevado a cabo una labor de flexibilización de la misma en tres ámbitos: el de la prohibición de diagnósticos preimplantorios sobre el embrión creado in vitro; el de la limitación de acceso a las técnicas a las parejas estériles; y, por último, la prohibición expresa de fecundación heteróloga.
Se refirió, así, la Sentencia de la Corte Constitucional 151/2009, de 8 de mayo (Fam. dir., 2009, p. 761), que declaró inconstitucional el art. 14.2 de la Ley de 2004, el cual imponía al médico la obligación de crear un número limitado de embriones no superior a tres, todos los cuales debían ser implantados simultáneamente. Esta solución y la expresa declaración de inconstitucionalidad del art. 14.2 de la Ley comportó, como consecuencia inmediata, evidenciada por la propia Corte, la desaparición de la prohibición generalizada de crio conservación de los embriones creados, que no fueran implantados por decisiones clínicas del médico.
Se refirió a la rigidez de Ley italiana, desde el momento en que permite el acceso a las técnicas de reproducción asistida sólo a “las parejas de personas mayores de edad, de sexo diverso, casadas o unidas de hecho, en edad potencialmente fértil, viviendo ambas” (art. 5); y, en particular, a las parejas estériles o que padezcan una infertilidad constatada y certificada médicamente (art. 4.1). Dicha exigencia determina la imposibilidad de que las parejas fértiles puedan usar las técnicas de reproducción asistida, incluso en el caso de que fuesen portadoras de enfermedades genéticamente transmisibles al feto, que sólo podrían evitarse, si, mediante un diagnóstico preimplantatorio, se seleccionara e implantaran en el útero, exclusivamente, los embriones portadores de la enfermedad. La STEDH de 28 agosto de 2012 (Foro it., 2012, IV, c. 473), confirmada por la “Grande Chambre” en Sentencia de 11 de febrero de 2013, evidencia la falta de lógica de la normativa italiana, que deja como única opción posible a los padres fértiles portadores de enfermedades transmisibles, que quieran tener un hijo que no padezca una específica malformación que con todo probabilidad está en riesgo de padecer, la de iniciar un embarazo naturalmente, efectuar después el diagnóstico prenatal (amniocentesis) y, en el caso que el feto tuviera malformaciones o estuviera afectado por una enfermedad, proceder al aborto por indicación terapéutica.
Por último, expuso la Sentencia de la Corte Constitucional, de 8 de junio de 2014, núm. 162 (en www.dejure.it.), que declaró inconstitucional la prohibición de fecundación heteróloga expresamente sancionada por el art. 4.3 de la Ley. Según la Corte, la elección de una pareja de formar una familia con hijos, concierne a la esfera privada y familiar, resultando encuadrable en la incoercible libertad de autodeterminarse, que, en cuanto tal, no tolera limitaciones, a menos que encuentren justificación en la exigencia de tutelar intereses que tengan un rango constitucional semejante. La prohibición de fecundación heteróloga sería, además, contraria al derecho a la salud psicofísica desde el momento en que el hecho de no poder tener hijos podría incidir negativamente sobre la “salud de la pareja”.
