El Supremo estimó el recurso donde se reclamaba aumentar la pensión de orfandad, donde ya se tenía previamente reconocida la orfandad parcial, en este caso, de la madre. Respecto al padre, vivo, se le privó judicialmente de la patria potestad, cuando su hija tenía 13 años por falta de interés y tampoco, cubrir sus necesidades afectivas o económicas en los 9 años anteriores. El TS, entiende que el caso se puede asimilar al de una pensión de orfandad absoluta, para poder aumentar su pensión de orfandad, en el porcentaje de la de viudedad no reconocida al padre vivo.
En el recurso, la tutora de la demandante, pide el aumento de la pensión de orfandad por las circunstancias concurrentes, alegando que la situación podría ser semejante a la de la orfandad absoluta. Previamente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) lo deniega, alegando que el padre no ha fallecido. La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona, estima su demanda. Pero, la sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de diciembre de 2018, estima el recurso del INSS, revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda.
El Tribunal Supremo, en cambio, entiende que existen circunstancias análogas, que pueden provocar un estado de necesidad asimilable, basándose en el art. 38.2 del Reglamento de prestaciones de la Seguridad Social.
Tal como refleja la sentencia: “Y, aunque es cierto que la propia norma establece expresamente dos circunstancias análogas: la situación del huérfano cuyo otro progenitor vivo ha sido condenado por violencia de género y, por tanto, no percibe pensión de viudedad, y la del huérfano de un solo progenitor conocido, no resulta difícil llegar a la conclusión de que la existencia de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme en razón de la prolongada desatención a las necesidades del hijo, puede constituir una “situación o circunstancia análoga” a las previstas en el precepto que nos ocupa pues al hecho de que no hay quien perciba la pensión de viudedad cuyo acrecimiento se pretende, se une un estado de necesidad derivado de la prolongada y acreditada desatención del padre” (F.J. 4º)
Por lo tanto, para el tribunal, aunque no esté previsto de forma expresa, cabe entender la aplicación, por asimilación, del supuesto de orfandad absoluta. Justificado por el art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el art. 38.2 del Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social y el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por España.
Saray Torres Escrich. Graduada en Derecho.
