Autora: María Irene Sánchez Fernández, Colegiada no ejerciente en el ICAB 45512
Tramitadora Judicial, Doctoranda Derecho Civil Pegaso International University (Malta)
https://orcid.org/0000-0003-2193-1608 . Correo electrónico:
misanchezf61@gmail.com
INTRODUCCIÓN
Una parte importante del derecho de familia son los efectos de la disolución del vínculo matrimonial y el efecto que conlleva especialmente en su ámbito paterno filial y matrimonial. El Código Civil de Cataluña (CCC) dedica íntegramente el Título III del Libro Segundo a la familia.
Es de especial interés conocer los procedimientos a instar ante los tribunales en caso de tener que solicitar la nulidad, separación o divorcio, la guarda y custodia de los menores o, si es el caso, si se quieren modificar las medidas tomadas en el procedimiento principal.
Las particularidades de los procedimientos y la legislación a aplicar así como de qué partes consta el procedimiento, documentos a aportar y el plazo para ello son factores muy importantes a tener en cuenta antes de interponer la demanda. Siendo un aspecto muy importante saber a que tribunal tenemos que instar el procedimiento ya que no siempre es en un Juzgado de Familia, donde estén implantados, o de Primera Instancia, ya que podría darse el caso que tuviera que conocer un Juzgado de Violencia sobre la mujer.
EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA
La legislación en materia familiar se encuentra regulada en el Libro segundo relativo a la persona y familia del Código Civil de Cataluña (CCC), este libro nació fruto del desarrollo de la ley 25/2010, de 29 de Julio. Está dividido en los siguientes títulos:
Título I: La persona física
Título II: Las instituciones de protección de la persona
Título III: La familia
Título IV: Las relaciones de convivencia y ayuda mutua
El libro II tiene un principio esencial: “la protección de las diversas modalidades de familia, como estructura básica y cohesión social” y llega a cumplir su objetivo, apoyándose “como primer núcleo la convivencia de las personas”, y profundiza y refuerza “el interés superior del menor en relación con el conjunto de instituciones y ámbitos en los que su persona o su patrimonio” puede verse en peligro, al verse afectado por las decisiones de otras personas .
El amparo del menor, lo diferencia en dos partes muy importantes:
Primero.- Protege la relación de coparentalidad, y en atención a ello la guarda compartida.
Segundo.- Ordena unir al acuerdo alcanzado el “Plan de Parentalidad”.
Centrados en “la protección del menor”, el CCC tiene las siguientes particularidades:
a) Favorece “las fórmulas de coparentalidad” y con esto favorece la guarda compartida, este sistema ha pasado a ser el sistema habitual y deseable en los supuestos de ruptura de pareja, “para con los hijos menores o incapacitados y, en el caso de hijos mayores de edad por ser dependientes de sus padres”.
b)Exige que toda propuesta que tengan los progenitores en esta materia han de trasladarla e incorporarla a un proceso judicial, para ello deben establecer el llamado “Plan de Parentalidad”.
c) El Plan de Parentalidad es un documento en el que se concreta quien de los dos progenitores pasa a “ejercer las responsabilidades parentales, en él se deben detallar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos”.
d) No hay que confundir el Convenio Regulador que han de presentar los cónyuges con el Plan de Parentalidad, aunque hay ocasiones que lo presentan en un mismo documento, pero diferenciando las dos partes.
CUESTIONES PREVIAS
Como cuestión previa tenemos que tener en cuenta que en los procedimientos de carácter matrimonial en los que se dilucidan los intereses de los menores o incapacitados, no rige el “principio dispositivo”, ya que es por completo ajeno al “principio de autonomía de la voluntad de las partes”, propio del ordenamiento procesal civil, sino que prevalece el carácter de interés u orden público, pudiendo el juez determinar un régimen distinto a lo solicitado o pactado o incluso puede suspenderlo.
Los procedimientos judiciales en el derecho de familia se encuentran regulados en el CCC y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), hay dos procedimientos: Los denominados de mutuo acuerdo y los procedimientos contenciosos, ambos se pueden modificar instando el procedimiento de modificación de medidas si es pertinente.
La LEC establece dos procedimientos diferentes para obtener la sentencia de separación o divorcio: uno es el procedimiento contencioso, que se regula en el art. 770 de dicha ley, y la otra el procedimiento de mutuo acuerdo, en que los cónyuges presentan la demanda conjuntamente y acuerdan la medidas o efectos que quieren que rijan su separación o divorcio; éste está regulado en el art. 777 de la LEC, que admite como variante la demanda de uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. Como ya se ha indicado siempre, con causa justificada, se puede instar el procedimiento de modificación de medidas, que también podría ser contencioso o de mutuo acuerdo.
ASPECTOS SUSTANCIALES DEL PROCEDIMIENTO
Debemos distinguir cuando están de acuerdo los cónyuges y deciden instar un procedimiento de mutuo acuerdo o si por el contrario procede un procedimiento contencioso.
En el caso de que estén de acuerdo en disolver el vínculo conyugal, han de aportar juntamente con la demanda el “convenio regulador”, además el CCC exige que junto con el convenio regulador se adjunte o se inserte el “Plan de Parentalidad”.
Contenido del convenio: está regulado en el art. 233.2 del CCC y distingue tres tipos diferentes de medidas:
a) Medidas relativas “a los hijos menores de edad”.
b) Medidas relativas “a hijos mayores de edad o emancipados”.
c) Medidas relativas “a los cónyuges”.
Aprobación del convenio: Establece el CCC que el convenio tiene que ser aprobado por la autoridad judicial, excepto aquellos puntos que no estén “conformes con el interés de los hijos menores, o que vayan en contra del orden público”, que deberán modificarse para poder ser aprobados.
Pactos fuera del convenio: El Libro II del CCC, introduce por primera vez en el art. 233-5 los llamados “acuerdos amistosos de separación”, diferentes al convenio regulador, “con carácter vinculante, pero teniendo en cuenta un término de revocación que pretende garantizar que los acuerdos se han tomado voluntariamente. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos se puede acumular a la de nulidad, separación o divorcio”, y pueden solicitar que se incorporen al Auto provisional o Sentencia definitiva.
Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independientemente para cada uno de los cónyuges, se pueden dejar sin efecto, a instancia de cualquiera de los cónyuges, durante los tres meses siguientes a la fecha en que se han adoptado y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, en su caso, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretenda hacer valer.
Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, y también de alimentos en favor de estos, solamente son eficaces si son conformes a los intereses de los menores en el momento en que se pretenda el cumplimiento.
En caso de proceso contencioso, el art. 233-4 del CCC establece “las medidas que debe adoptar la autoridad judicial en caso de procedimientos contenciosos, si los dos cónyuges no llegan a un acuerdo sobre el contenido del convenio regulador”:
Primero.- Medidas relativas a los hijos menores: “ejercicio de las responsabilidades parentales, comunicación y alimentos”.
Segundo.- Medidas relativas a “los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar: pensión de alimentos de acuerdo con lo establecido en el art. 237-1 del CCC y a petición del cónyuge con quien los hijos convivan”.
Tercero.- Medidas relativas a los cónyuges: “y a petición de estos, el uso de la vivienda conyugal, la liquidación del régimen económico matrimonial, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón de trabajo, la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria”.
De las responsabilidades parentales tenemos que tener muy en cuenta que, “la nulidad, separación o divorcio de los cónyuges no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos”, así está establecido en el art. 236-17.1 del CCC. En consecuencia, “estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, se tienen que ejercer conjuntamente, es decir en corresponsabilidad parental”.
Según lo establecido en el art. 233-9 CCC “los cónyuges, para determinar cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales, han de presentar sus propuestas de Plan de Parentalidad”, y que presenta las siguientes características:
Primero. – El Plan de Parentalidad se ha de aportar tanto en el convenio regulador como en la demanda de separación, nulidad o divorcio.
Segundo. – El Plan de Parentalidad “alienta a los progenitores a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos, después de la ruptura”.
Tercero. – La autoridad judicial, “en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, lo que mirará prioritariamente es decidir lo mejor posible en interés del menor”.
Cuarto. – El Plan de Parentalidad “ha de concretar la forma en cómo los dos progenitores ejercitaran las responsabilidades parentales. Tienen que hacer constar en el mismo los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos”.
EL PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO
Los cónyuges presentan una demanda conjunta acordando las medidas o efectos que quieren que rijan en su separación o divorcio. En este caso también cabe que lo presente un cónyuge con el consentimiento del otro. La parte que lo presente necesita abogado y procurador debiendo realizar el oportuno apoderamiento, salvo que dependiendo del nivel económico de la parte o las partes que lo solicitan según el caso pueden optar a solicitar un Abogado y Procurador del Turno de Oficio, así como solicitar el beneficio de justicia gratuita.
En el convenio: se tiene que colocar en párrafos numerados y separados los tres tipos diferentes de medidas que se van a acordar: Las relativas “a los hijos menores”, las relativas “a los hijos mayores de edad o emancipados”, las relativas “a los hijos mayores de edad, pero con dependencia económica de los progenitores” y por último las relativas “a los cónyuges”.
Es imprescindible que lleve inserto o en pliego a parte el Plan de Parentalidad.
Reiterada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre ella la Sentencia de 20/10/2004, “la eficacia del Convenio Regulador salvo el pacto sobre alimentos conyugales futuros, que no son transigibles, los cónyuges pueden convenir, por el principio de libertad contractual, todas las medidas y materias de libre disposición no reguladas por normas de derecho impositivo, transacción que cabe hacerla tanto dentro como fuera del proceso matrimonial”
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO
Los procedimientos contenciosos nacen cuando “un cónyuge solicita que se dicte resolución sobre nulidad, separación o divorcio, sin el consentimiento del otro, o en el caso que los dos cónyuges no lleguen a un acuerdo sobre el contenido del convenio regulador. La autoridad judicial debe adoptar las siguientes medidas” definitivas:
Las medidas concernientes a los hijos menores, en particular el ejercicio de las responsabilidades parentales, la forma de comunicación entre los progenitores y los alimentos. Si hay hijos mayores de edad pero que convivan en el domicilio familiar y no tengan recursos, se establecerá una pensión de alimentos regulada en el Código y esta pensión la deberá pedir el cónyuge con quien convivan estos hijos.
En cuanto a las medidas a adoptar relativas “a los cónyuges y a petición de estos: el uso de la vivienda, la liquidación del régimen económico familiar, la prestación compensatoria (si procede) así como el tiempo de la misma, la compensación económica por razón del trabajo, y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria”.
El Tribunal si lo cree conveniente puede oír al menor antes de dictar sentencia, pero se tiene que tener en cuenta que la preceptiva audiencia de los menores de edad no es vinculante para el juez, ya que no se trata de un derecho de decisión para el menor de edad, sino sólo de un derecho a ser oído. Correspondiendo la decisión al Juez, que deberá de valorar todos los elementos de prueba para cerciorarse de que reúnan las condiciones de capacidad, madurez y libertad para expresar sus deseos.
El procedimiento contencioso puede pasar a mutuo acuerdo, por solicitud de las partes, en este caso recibido el escrito e incoado se tramita como un procedimiento de mutuo acuerdo, con todas las características ya indicadas
REQUISITOS PARA ADMITIR LA DEMANDA
Por el tribunal se comprueba la competencia objetiva y territorial para admitir a trámite la demanda y se examinan los documentos aportados.
1) Competencia Objetiva: relativa al tribunal civil que conocerá la causa.
2) Competencia Territorial: tenemos que diferenciar tres supuestos,
Nulidad, separación o divorcio: “lugar del último domicilio conyugal o domicilio de una de las partes en el momento de presentar la demanda”.
Guarda y custodia: último domicilio común, o del alguna de las partes o del domicilio del menor.
Modificación de medidas: después de la última modificación de la LEC conocerá el mismo órgano en que conoció de su procedimiento principal, o primeras medidas.
Cuando tiene entrada en el Juzgado la demanda ya sea contenciosa o de mutuo acuerdo se miran los antecedentes de las partes. Si existe alguna particularidad en la demanda de que pueda haber violencia entre las partes, se procederá a celebrar una comparecencia con presencia del Ministerio Fiscal para ver si ha habido algún acto de violencia en el caso de que se determine que sí, el Ministerio Fiscal emitirá un informe dando parte y traslado de la demanda a los juzgados de violencia sobre la mujer.
En el caso de que en “la demanda no se refiera a la situación de violencia, pero sí hay un procedimiento abierto de Violencia sobre la Mujer se inhibirá al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que conozca el caso”, todo ello a tenor de lo establecido en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”.
DOCUMENTACIÓN ESPECÍFICA
Junto con el Convenio Regulador si hay menores o mayores que todavía dependan de sus progenitores, es obligatorio presentar el “Plan de Parentalidad”, regulado en el art. 233.9 CCC, introducido por la regulación 29/2010.
PLAN DE PARENTALIDAD
Este plan supone la presentación de una serie de propuestas que deben proponer los progenitores, cuando hay menores, incapacitados o mayores dependientes de los progenitores, los datos fundamentales son:
a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.
b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.
c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.
d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.
e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.
g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.”
Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de acudir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.
Este plan puede estar dentro del convenio en párrafos separados o presentarlo en pliego aparte.
Se debe establecer:
1.- El ejercicio de la guarda.
Según lo establecido en el art. 233-10 CCC, el Juez o Magistrado, salvo que exista un acuerdo de los progenitores aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda, ateniéndose a la corresponsabilidad parental, de acuerdo con el art. 233-8.1 del CCC.
No obstante, “la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si es más conveniente al interés del menor”.
En principio y por ser considerado más adecuado para los menores, rige el criterio de la guarda compartida.
Tanto si se otorga “la guarda compartida como la guarda exclusiva, no se altera la obligación de alimentos de los hijos comunes, si bien se debe ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos hubieran asumido pagar directamente”.
Excepcionalmente se puede adjudicar la guarda a “los abuelos, a otros parientes, personas cercanas, o en defecto de ellos, a una institución idónea, a las cuales se pueden conferir funciones tutelares con suspensión de la potestad parental”.
A pesar que la ley da preferencia a una guarda compartida, no quiere decir que se otorgue, en cualquier caso, sino que se tiene que tener en cuenta una serie de criterios (art. 233-11 CCC).
Reglas a tener en cuenta para otorgar la guarda son:
1.- La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los hogares respectivos.
2.- La actitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad.
3.- La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los progenitores.
4.- El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurar su bienestar.
5.- La opinión expresa de los hijos (cuando tienen edad para expresarla).
La audiencia al menor esta regulada tanto en el Código Civil (CC) art. 92.6 “cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario”. En la LEC, art. 770.1.4ª “se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años”. Y en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en el art. 18.4 también reconoce que “el tribunal podrá acordar que la audiencia de la persona menor de edad o persona con discapacidad se practique en acto separado”
Es sumamente importante la audiencia al menor, se realiza a puerta cerrada, solamente con la asistencia del tribunal y del Ministerio Fiscal, quedando protegida su declaración, en ella puede expresar lo que a su derecho convenga.
2.- Régimen de visitas.
Es necesario establecer un sistema de relación, comunicación y permanencias (este sistema impropiamente se le llama régimen de visitas) que permita la relación de los menores con ambos progenitores, especialmente en los casos de guarda exclusiva; este sistema dependerá en cada caso concreto, pero se tiene que tener en cuenta:
1.- La relación de los hijos con el progenitor no guardador.
2.- Las actividades de este.
3.- La edad del menor.
3.- Pensión de alimentos de los hijos menores.
La ruptura de los cónyuges no exime de las responsabilidades respecto a los hijos (art. 233-8.1)
Se establece en el CCC art. 237-9.1, que la cuantía de la pensión de alimentos se fijara de acuerdo con las siguientes partes:
1.- Las necesidades de los hijos
2.- “Las posibilidades de cada uno de los progenitores, fijando el reparto de los gastos entre ellos. Teniendo en cuenta que no será por mitades si el nivel adquisitivo del cónyuge no lo puede asumir.
3.- Relaciones “con los abuelos y hermanos, es muy importante no desestabilizar la vida del menor y procurar que siga en contacto con toda su familia, por ello es una de las partes importantes de la resolución a tomar, a saber:
Si los cónyuges proponen un régimen de relaciones personales de sus hijos con los abuelos, con los hermanos que ya no convivan en el núcleo familiar, o con otra familia extensa, la autoridad judicial homologara el acuerdo, con audiencia previa de los afectados y siempre que estos den su consentimiento, dado que tienen derecho también a saber en qué les afecta el acuerdo propuesto.
Si los cónyuges no proponen ningún tipo de relación del menor con el resto de la familia, la autoridad judicial puede establecer un régimen de relaciones personales del menor con el resto de la familia”.
Las personas a las que se les conceda el régimen de relaciones personales con el menor, tienen derecho a que se cumpla lo pactado, y, por consiguiente, están legitimadas para reclamar la ejecución. Ellos mismos pueden presentar una demanda de ejecución contra los progenitores que no cumplan el acuerdo. Esta demanda de ejecución la pueden poner todo y qué no han sido parte en el procedimiento de ruptura conyugal.
4.- Relaciones personales con los abuelos y con los hermanos.
En este caso “si los cónyuges proponen un régimen de relaciones personales de sus hijos con los abuelos y con los hermanos mayores de edad que no convivan en un mismo hogar, la autoridad judicial puede aprobar, con audiencia previa de los interesados y siempre que estos den su consentimiento” (art. 233-12 CCC)
Si no lo piden los progenitores “la autoridad judicial puede establecer de oficio un régimen de relaciones personales con los abuelos y hermanos mayores si es beneficioso para el menor”.
5.- Relaciones personales en situación de riesgo.
El Juez puede adoptar una serie de medidas: “en los casos que sea precisó para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerza la guarda o con los abuelos y hermanos se desenvuelvan en las mejores condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional.
Si existe relación de riesgo social o peligro para el menor, se puede confiar la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a los llamados Puntos de Encuentro”.
Es de especial interés este apartado ya que, si existe una situación de riesgo para el menor, sea la situación que sea, ya porque las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda, con uno de los abuelos o hermanos no garantizan su seguridad y estabilidad emocional necesaria para el menor, la autoridad judicial velará por la salvaguarda del menor.
Si se constatara alguna situación de riesgo social o de peligro para el menor, se puede confiar la supervisión de las visitas y relación a los Servicios Sociales, o a las entidades normalmente llamadas Punto de Encuentro.
6.- Pensión de “alimentos para el hijo mayor de edad”.
Los “hijos mayores de edad o emancipados, que convivan en el domicilio familiar y que no tengan recursos, tienen derecho a percibir una pensión de alimentos para continuar su formación, si no la han acabado por causa que no les sea imputable, a tenor de lo establecido en el art. 237-1 del CCC y estos alimentos se pueden mantener hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos” (art. 233-4.1 CCC)
Tienen derecho a recibir una pensión de alimentos para continuar con su formación, pero este derecho tiene unas obligaciones o requisitos:
a) Continuar la formación si no la ha acabado por causa que no le sea imputable al interesado.
b) Que el rendimiento académico sea favorable.
c) Estos alimentos se pueden percibir mientras que los hijos no tengan ingresos propios o están en disposición de tenerlos
d) Cabe destacar que, si se tiene que poner a trabajar, no será escusa la tasa de paro.
7.- Pensión compensatoria.
Su finalidad es compensar el desequilibrio económico que pueda comportar la ruptura matrimonial en uno de los cónyuges.
Figura reconocida en el art. 233-14 CCC, pero se tiene que “tener en cuenta que esta prestación no puede exceder del nivel de vida que disfrutaba el beneficiario durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el régimen de alimentos de los hijos, que evidentemente es prioritario”.
Lo tiene que solicitar el cónyuge, “la situación económica del cual resulte más perjudicada, tiene que solicitar esta prestación en el primer proceso matrimonial”, es decir, si el cónyuge al solicitar la separación no lo reclama, no lo podrá hacer posteriormente al presentar la demandan en que solicite el divorcio.
8.- El “uso y disfrute” del domicilio conyugal:
Es uno de los puntos más importantes, establecer quién se queda en el domicilio conyugal, si bien en algunas ocasiones deciden la venta del mismo y el reparto del dinero.
Las principales características del uso del domicilio familiar, y que se tienen que tener en cuenta, sobre todo en la redacción del Plan de Parentalidad, son:
1.- Atribución del uso.
2.- Quien queda excluido de la atribución del uso.
3.- Límites de la atribución del uso del domicilio familiar.
4.- Publicidad del derecho del uso del domicilio, este derecho se puede inscribir el en Registro de la Propiedad de donde este registrada la vivienda familiar.
5.- Obligaciones por razón del domicilio.
6.- Extinción del derecho
7.- Disposición sobre la vivienda familiar sujeto a derecho de uso.
Atribución de uso: Se puede hacer “con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, la prórroga se tiene que solicitar 6 meses antes del vencimiento del término fijado”, y se tramitará conforme al art. 775 de la LEC.
Con este carácter de temporalidad el CCC quiere poner freno a la jurisprudencia anterior, que se inclinaba a dotar de carácter indefinido a la atribución del uso del domicilio familiar, que evidentemente perjudicaba los derechos del titular de esta.
El Juez-a/Magistrado-a “puede sustituir la atribución del uso del domicilio familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos”.
La atribución del uso del domicilio conyugal, si este pertenece en parte o totalmente al cónyuge que no es beneficiario, “se tiene que tener en cuenta como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente satisfaga el otro cónyuge”.
A tenor de lo establecido en el art. 233-20 del CCC: “los cónyuges pueden pactar en relación con el uso del domicilio y ajuar familiar que se adjudique a uno de ellos o acordar la distribución por periodos con independencia de quien sea el titular del domicilio”.
En caso de falta de acuerdo, “se tiene que atribuir el uso del domicilio familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes, mientras dure esta”.
Con independencia de lo indicado, el Juez-a/Magistrado-a, atribuirá el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado de protección en los casos siguientes: “Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. Se tiene que prever que la necesidad del cónyuge se prolongue después de la mayoría de edad de los hijos”.
Excepcionalmente, aunque “tengan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge que no tenga la guarda, si es más necesitado y si el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de domicilio y la de los hijos”.
Otro aspecto que se tiene que tener en en cuenta es la “casa nido”, después de la ruptura conyugal, los que se marchan del domicilio familiar son los progenitores, y los menores siguen viviendo en él, con la particularidad que son los padres quienes tienen que ir vivir con los hijos cuando sea su turno, así los menores conservan su hábitat y son los progenitores los que se adaptan. Es una buena posibilidad dado que el perjuicio que tiene el menor de vivir en dos casas diferentes es un hándicap importante para ellos.
Exclusión de la atribución del uso, regulado en el art. 233-21.1 del CCC, quedará excluido del uso del domicilio familiar: “Si el cónyuge que sería beneficiario para el uso por razón de los hijos tiene medios suficientes para cubrir tanto la necesidad del domicilio como las necesidades de los hijos.
Si el cónyuge que habría de ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos, y si es preciso, de la pensión compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de domicilio de este”.
Límites. Pero también existe unos límites para la atribución del domicilio conyugal, y asimismo están establecidos en el CCC art. 233-21-2, “si los cónyuges poseen el domicilio en virtud de un título diferente del de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo que disponga el título, de acuerdo con la ley, se tienen que ajustar al contrato, sin perjuicio de la posibilidad del derecho de subrogación de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU)”
Si la posesión del domicilio deriva de un contrato de alquiler, el art. 15 de la LAU establece:
“1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.
2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.”
En el caso de que el domicilio se posea por voluntad de un tercero, a los efectos de atribución judicial su uso cesa cuando este reclama la restitución. En este caso, a tenor de lo establecido en el art. 233-7.2 de CCC, “la sentencia puede ordenar la adecuación de la prestación alimentaria o compensatorias pertinentes”.
Si ocupan el domicilio en condición de precario, no podrán obtener una protección superior a la del precario (art. 233-21-2 CCC)
En “previsión de la ruptura matrimonial se puede pactar la atribución o distribución del uso del domicilio familiar, siempre que no perjudique el interés del menor”.
Publicidad del derecho del domicilio familiar: otro derecho reconocido en el CCC art. 233-22, “se puede inscribir el Registro de la Propiedad donde esté inscrita la finca, se inscribirá como nota marginal y en el momento que finalice el uso del domicilio se puede o se debe solicitar su cancelación”.
Obligaciones por razón del domicilio: Regulado en el CCC de manera detallada que “gastos relativos al domicilio familiar han de ser satisfechos por cada uno de los cónyuges después de la ruptura, particularidad que antiguamente el código de familia no especificaba y era la jurisprudencia la que determinaba que gastos eran atribuidos a cada cónyuge. Los gastos ordinarios, suelen ser a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso”.
Extinción del derecho de uso: se pude extinguir “por causas pactadas entre los cónyuges, por finalizar la guarda de los hijos si es que se ha dado por ello, si se ha atribuido con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, cuando desaparezca la causa”.
Disposición sobre el domicilio conyugal sujeto a derecho de uso: La legislación catalana distingue el derecho de disposición del domicilio conyugal por parte del titular si ha habido matrimonio o cuando se ha producido la separación o el divorcio.
Así establece el art. 231-9 CCC dice que, “toda vez que la titularidad sea solamente de uno de los cónyuges, con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede realizar ningún acto de enajenación, gravamen o en general disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa el uso”.
Por otra parte el art. 233-25 CCC, establece que “el propietario o titular de derechos reales sobre el domicilio familiar puede disponer sin el consentimiento del cónyuge que tenga el uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso”.
Cabe destacar que si los hijos viven en otro lugar pero es por voluntad propia o por estudios la parte que tenga asignado el domicilio familiar puede seguir haciendo uso del mismo, salvo que estuviere reflejada la causa de extinción en el propio convenio.
9.- Compensación económica por razón del trabajo.
Esta prestación deriva “del régimen económico matrimonial de separación de bienes. Se encuentra regulado dentro de los regímenes económicos matrimoniales”. No obstante, vamos a ver qué efectos tiene dentro de la separación o divorcio, ya que es uno de los pronunciamientos sobe el cual el Juez-a/Magistrado-a tiene que resolver en el momento de dictar sentencia siempre que una de las partes lo haya solicitado.
Como dice el preámbulo de la ley, se abandona toda referencia a la compensación como remedio al enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno haga una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro haga otra que sí que genera. Por eso hay suficiente con acreditar que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que el otro”.
10.- División de bienes en “comunidad ordinaria indivisa”:
Un punto que tiene que quedar reflejado al formalizar la ruptura conyugal es “ la división de los bienes en comunidad ordinaria”. Cualquiera de los cónyuges “puede ejercer simultáneamente al procedimiento matrimonial la acción de división de la cosa común, respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa” (CCC, art. 232-12).
Pero lo más conveniente será que “las partes de común acuerdo lo reflejen en el convenio regulador y plan de parentalidad con el fin de llegar a un acuerdo en el reparto de bienes y ahorrarse instar otro procedimiento para la división de la cosa común”.
11.- Liquidación del “régimen económico matrimonial”.
Se puede solicitar junto con la demanda de divorcio o posteriormente abrir un procedimiento de liquidación.
JURISPRUDENCIA
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) STSJ CAT 3099/2014 ha establecido “que no se puede hablar de un requisito de procesabilidad pero que necesariamente antes de dictar la sentencia el Juez o Magistrado deben tener el plan de parentalidad, presentado por las dos partes, es un requisito subsanable pero que ha de estar para poder adoptar las medidas correspondientes en la sentencia”.
Recientemente el TSJC en su Sentencia de 20 de marzo de 2014 se ha pronunciado por primera vez sobre la naturaleza, finalidad y requisitos del plan de parentalidad que, según el Código Civil de Cataluña, debe aportarse a toda demanda. En concreto, el supuesto contemplado en la misma es una solicitud de nulidad de actuaciones al no haberse aportado el referido plan a la demanda de modificación de medidas.
En cuanto a si es preceptiva su aportación junto con la demanda, el TSJC concluye que, pese a no ser un requisito de inadmisión, el Letrado de la Administración de Justicia ha de requerir al actor para su aportación inicial o, si es demandado o reconveniente, para que la acompañe a la contestación o reconvención y, en caso de que no lo haga, tanto el Ministerio fiscal como la contraparte pueden denunciarlo en cualquier estadio del proceso, señalando sin embargo que dichos planes no vinculan al Tribunal pues han de ser aprobados de acuerdo con el principio del interés del menor. Ahora bien, si ni el Letrado de la Administración de Justicia, ni las partes lo hubieran aportado o requerido será el Juez quien deberá solicitarlo antes de dictar sentencia en primera instancia para poder resolver las cuestiones que constituyen el citado plan de parentalidad.
Asimismo, el TSJC ha especificado que cuando no se ha aportado el plan de parentalidad y su falta se alega en segunda instancia o en el recurso de casación, en este supuesto el TSJC concluye que : “puede comportar la nulidad de las actuaciones, pero que dicha nulidad no tiene que ser absoluta, sino que puede ser parcial”
Dicha conclusión se fundamenta a tenor de lo establecido en el art. 230 LEC que establece que: “la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos que sean independientes, reduciendo sus efectos al mínimo indispensable, teniendo presente otro principio que es el de economía procesal, de manera que la nulidad se limite a solucionar los aspectos del plan de parentalidad no resueltos en la sentencia.”
Por dicho motivo el TSJC declara en esta sentencia únicamente la nulidad parcial de las actuaciones y su devolución a primera instancia para que se complete el plan de parentalidad en los puntos establecidos en el art. 239.9 CCC que no fueron resueltos por el Juzgador a quo y, una vez fijados, ordena que se dé traslado al Fiscal y a la contraparte, dictándose por el Juzgado de Instancia una nueva sentencia que, manteniendo lo que ya se ha resuelto, se pronuncie sobre el plan de parentalidad propuesto con libertad de criterio.
Sin duda, esta sentencia es muy importante pues viene a resolver una de las controversias más frecuentes desde que entró en vigor el CCC dado que había juzgados que no lo exigían en los procedimientos contenciosos por entender que solo eran exigibles en los de mutuo acuerdo y otros entendían que debía exigirse únicamente en demandas de separación, nulidad y divorcio pero no de modificación de medidas, por lo que esta resolución acabó, sin duda, con la inseguridad jurídica existente hasta la fecha.
CONCLUSIÓN
El CCC aporta una serie de detalles de cierta complejidad, donde el punto más destacado es la necesidad de aportar un plan de parentalidad. En este documento los cónyuges deben establecer los deberes, obligaciones y el compromiso de ambos respecto a la guarda, cuidado y educación de los hijos dando solución a las responsabilidades futuras de los padres respecto a las necesidades futuras de los hijos.
Después de la ruptura conyugal los progenitores deben establecer propuestas en interés de los menores, incapacitados o mayores dependientes económicamente de sus progenitores ya que se tiene que tener en cuenta que la ruptura de los cónyuges no exime de las responsabilidades respecto a los hijos.
La autoridad judicial, en el momento de resolver la controversia entre las partes personadas velará en todo momento por el interés del menor, no homologando ningún acuerdo que presenten las partes que pueda perjudicar a los menores o mayores dependientes implicados, salvaguardando en todo momento los derechos de los mismos.
