1. El 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LRF). Esta norma, promulgada a raíz de una iniciativa popular impulsada por la Federación de Euskadi de Madres y Padres separados (Kidetza) que perseguía trasladar al órgano legislativo el debate en torno a la custodia compartida y otras cuestiones relacionadas con las rupturas de pareja, está estructurada en seis capítulos, relativos, en lo que ahora interesa, a los pactos en previsión de ruptura de la convivencia y el convenio regulador (arts. 4 y 5), la mediación familiar (art. 6), las medidas judiciales adoptables en defecto de acuerdo (arts. 7 a 11), el uso de la vivienda familiar (art. 12) y las medidas previas, provisionales o coetáneas y definitivas y su modificación (art. 13). Consiguientemente, constituye su objeto primordial (art. 1.1) la regulación de las relaciones familiares derivadas de los procedimientos siguientes: a) los de nulidad, separación o divorcio y extinción de las parejas de hecho; b) los de modificación de medidas adoptadas en ellos; c) los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de las hijas e hijos menores; y d) los que versen sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de las hijas e hijos comunes.
2. A decir de su exposición de motivos, la ley tiene el objetivo primordial de defender el interés superior de los hijos e hijas menores en los casos de ruptura de la relación de sus progenitores, así como ayudar en la promoción de la igualdad; y su régimen encuentra inspiración en los cuatro siguientes principios: primero, el de corresponsabilidad parental, mediante el que se garantiza que ambos miembros de la pareja participen de forma igualitaria en el cuidado y educación de sus hijos e hijas y en la toma de decisiones que les afecten; segundo, el derecho de los menores de edad a la custodia compartida, es decir, a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura de la pareja, en un sistema de convivencia lo más igualitaria posible, siempre que cualquiera de sus progenitores lo solicite y no sea contrario al interés del menor; tercero, el derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos; y cuarto, el principio de igualdad entre hombres y mujeres, que postula que las relaciones entre los miembros de la pareja tras la ruptura se basen en el diálogo y en el respeto.
3. La norma es de aplicación siempre que el progenitor o progenitores que ostenten la “autoridad parental” tengan vecindad civil vasca o cuando, teniéndola uno solo, haya sido elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio o de la constitución de la pareja de hecho. En defecto de acuerdo, la Ley 7/2015 se aplicará si el matrimonio, al tiempo de la presentación de la demanda, o la pareja de hecho, en el momento anterior a su disolución, tuviese su residencia habitual en territorio de la Comunidad Autónoma Vasca (artículo 2).
4. Una fundada opinión doctrinal [vid. A. SEISDEDOS MUIÑO, “La coparentalidad y la custodia de menores”, en J. Gil (dir.) y Gorka Galicia (coord.), Manual de Derecho Civil Vasco, Atelier, Barcelona, 2016, p. 104)] ya había mantenido, a la vista de la descripción anterior e incluso del mismo título de la norma, que la misma no alcanzaba a cualesquiera procesos matrimoniales o de extinción de parejas de hecho, sino solo a aquellos en los que pudieran encontrarse implicados hijos o hijas menores de edad, ya que, aun cuando varios de sus preceptos hagan alusión asimismo a los hijos con capacidad judicialmente modificada, la LRF probablemente lo hace en consideración a los sometidos a prórroga o rehabilitación de la patria potestad. De esta guisa, y a falta de tales hijas o hijos menores, son –concluye esta opinión- plenamente aplicables en la Comunidad Autónoma Vasca las disposiciones que, al respecto de semejantes procedimientos, se contienen en el Código civil español y en la LEC.
5. Pues bien, esta intelección de la normativa vasca ha sido corroborada nítidamente por la crucial STSJ del País Vasco 7/2017, de 18 de septiembre (pte.: Nekane Bolado Zárraga), dictada a colación de un juicio de divorcio en el que los cónyuges pleiteaban sobre el uso y disfrute del domicilio familiar, y en el que, habida cuenta de la mayor edad de la hija común, tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación habían resuelto en función del interés más necesitado de protección de los progenitores, atribuyendo ese derecho a la esposa, si bien el plazo de dos años señalado por el Juzgado había sido rebajado a uno por la Audiencia Provincial de Álava (en sentencia de 30/12/2016). Al ser aplicado el art. 12.5 LRF, el fallo de segunda instancia fue recurrido ante el TSJPV por la esposa invocando interés casacional atendida la inexistencia de doctrina de dicho Tribunal en torno al referido artículo.
6. La resolución acomete un detallado análisis del entero art. 12 (vid. asimismo a nivel doctrinal A. SEISDEDOS MUIÑO, “La atribución del uso de la vivienda familiar en caso de ruptura de los progenitores: análisis de la Ley 7/2015, del Parlamento Vasco”, AJI, núm. 3 bis, 2015, pp. 145-163), respecto del que recuerda la premisa que le sirve como punto de partida: a falta de acuerdo aprobado por él, los criterios que deben orientar al Juez en la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico son la conveniencia de los menores, las necesidades de sus progenitores y la titularidad de aquella (apartado primero). De modo que, para que la norma sea de aplicación, tiene que haber hijos en minoría de edad cuyo interés deba ser protegido en conjugación con aquellos otros dos factores.
Subraya asimismo la resolución cómo la redacción de los apartados 2, 3, 4 y 6 del art. 12 LRF diferencia simultáneamente entre los casos de guardia y custodia individual, de un lado, y compartida, de otro, y así, mientras en los primeros el uso de la vivienda se otorga preferentemente al progenitor custodio si es lo más conveniente para los hijos (aunque quepa también la asignación al otro caso de que concurran las circunstancias previstas en el apartado tercero del precepto –en esencia, mayores dificultades de acceso a vivienda-), en los segundos, el uso puede atribuirse a ambos por periodos alternos o, de otra forma, al progenitor que objetivamente tenga mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello es compatible con el interés superior de los hijos. Por ende, concluye la resolución en su FJ 3º, “en la atribución del uso de la vivienda familiar, teniendo como referencia la prevalencia del interés del menor, se puede distinguir su atribución en función del otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos menores (apartados 2, 4 y 6 del art. 12) y en función de las necesidades de los progenitores por tener objetivamente más dificultades de acceso a otra vivienda (apartado 3 del art. 12); es decir, que la aplicación del art. 12 LRF será para aquellos supuestos en los que se encuentren implicados hijos o hijas menores de edad”.
En lo que atañe al apartado 5 del art. 12 de la norma vasca, en el que el legislador aborda la regulación de la atribución temporal del derecho de uso de la vivienda, remarca el TSJ la crucial diferenciación que en él se hace entre la que lo es por razones de necesidad (párrafo primero) y la que lo es por otorgamiento de la guardia y custodia (exclusiva o compartida: párrafo segundo). En los primeros supuestos, el precepto no distingue según la vivienda sea común o privativa de uno u otro progenitor, por lo que este dato resulta indiferente y la atribución del uso deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años (aunque susceptible de prórroga, también temporal). En los segundos, en cambio, ha de distinguirse según la vivienda sea privativa del progenitor usuario, en cuyo caso ha de entenderse que el uso no tiene carácter temporal, o que sea común o privativa del otro progenitor, hipótesis en las que el asignatario del uso dispondrá de este únicamente mientras dure la obligación de prestar alimentos a los hijos. En fin, el apartado tercero del art. 12.5 prevé la revisión judicial de este derecho de uso a instancia de parte por cambio de circunstancias relevantes.
7. Sentado lo anterior, la Sala estima que en el caso de autos no es aplicable el artículo 12.5 LRF, porque al ser mayor de edad la hija común, a quien se le ha reconocido pensión alimenticia en atención a lo dispuesto en los arts. 96.2 y 142 CC, la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se ha realizado, no en función del interés y conveniencia de hijos menores, que no existen en el caso analizado, ni en función del interés de dicha hija común, al ser mayor de edad, sino del interés más necesitado de protección de entrambos progenitores. En definitiva, la atribución se hace en instancia con total independencia de que la hija mayor resida en la vivienda familiar y carezca de ingresos propios.
Así las cosas, la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de no existir hijos o ser estos mayores de edad (por todas, STS plenaria 5 septiembre 2011 –ROJ STS 6237/2011-) determina que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en función del art. 96.3 CC, el cual permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge cuando las circunstancias lo hagan aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección y ello, al margen de los alimentos que reciban el hijo o hijos mayores y en atención, única y exclusivamente, al mayor interés de uno u otro de los esposos; interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.
8. No puede concluirse esta tribuna sin hacer referencia a la cuestión de inconstitucionalidad n.º 2764-2017 planteada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Eibar en relación al artículo 11.3, 4 y 5 LRF por posible vulneración del art. 149.1.8ª CE y que ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 18 de julio de 2017 (BOE de 2 de agosto). Pues aunque la exposición de motivos de la LRF trata de anclar la competencia del Parlamento Vasco en esta materia en la doctrina forjada por aquel acerca de la posibilidad que tienen las CCAA con Derecho civil propio de legislar sobre instituciones conexas a otras que ya se encuentren reguladas, es lo cierto que, a tenor de sus últimas resoluciones, el encuadre resulta cuando menos dudoso, ya que la conexión ha de producirse, siempre, con instituciones jurídico-civiles que contaran con un régimen propio (positivo o consuetudinario) vigente al momento de promulgación de la CE (SSTC 88/1993, de 12 de marzo; 156/1993, de 6 de mayo; 31/2010, de 28 de junio; 82/2016, de 28 de abril; 110/2016, de 9 de junio; 192/2016, de 16 de noviembre; 95/2017, de 6 de julio) y no se ve, en este caso, cuál podría ser dicha institución.
Gorka Galicia Aizpurúa, Profesor Titular UPV/EHU.
2. A decir de su exposición de motivos, la ley tiene el objetivo primordial de defender el interés superior de los hijos e hijas menores en los casos de ruptura de la relación de sus progenitores, así como ayudar en la promoción de la igualdad; y su régimen encuentra inspiración en los cuatro siguientes principios: primero, el de corresponsabilidad parental, mediante el que se garantiza que ambos miembros de la pareja participen de forma igualitaria en el cuidado y educación de sus hijos e hijas y en la toma de decisiones que les afecten; segundo, el derecho de los menores de edad a la custodia compartida, es decir, a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura de la pareja, en un sistema de convivencia lo más igualitaria posible, siempre que cualquiera de sus progenitores lo solicite y no sea contrario al interés del menor; tercero, el derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos; y cuarto, el principio de igualdad entre hombres y mujeres, que postula que las relaciones entre los miembros de la pareja tras la ruptura se basen en el diálogo y en el respeto.
3. La norma es de aplicación siempre que el progenitor o progenitores que ostenten la “autoridad parental” tengan vecindad civil vasca o cuando, teniéndola uno solo, haya sido elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio o de la constitución de la pareja de hecho. En defecto de acuerdo, la Ley 7/2015 se aplicará si el matrimonio, al tiempo de la presentación de la demanda, o la pareja de hecho, en el momento anterior a su disolución, tuviese su residencia habitual en territorio de la Comunidad Autónoma Vasca (artículo 2).
4. Una fundada opinión doctrinal [vid. A. SEISDEDOS MUIÑO, “La coparentalidad y la custodia de menores”, en J. Gil (dir.) y Gorka Galicia (coord.), Manual de Derecho Civil Vasco, Atelier, Barcelona, 2016, p. 104)] ya había mantenido, a la vista de la descripción anterior e incluso del mismo título de la norma, que la misma no alcanzaba a cualesquiera procesos matrimoniales o de extinción de parejas de hecho, sino solo a aquellos en los que pudieran encontrarse implicados hijos o hijas menores de edad, ya que, aun cuando varios de sus preceptos hagan alusión asimismo a los hijos con capacidad judicialmente modificada, la LRF probablemente lo hace en consideración a los sometidos a prórroga o rehabilitación de la patria potestad. De esta guisa, y a falta de tales hijas o hijos menores, son –concluye esta opinión- plenamente aplicables en la Comunidad Autónoma Vasca las disposiciones que, al respecto de semejantes procedimientos, se contienen en el Código civil español y en la LEC.
5. Pues bien, esta intelección de la normativa vasca ha sido corroborada nítidamente por la crucial STSJ del País Vasco 7/2017, de 18 de septiembre (pte.: Nekane Bolado Zárraga), dictada a colación de un juicio de divorcio en el que los cónyuges pleiteaban sobre el uso y disfrute del domicilio familiar, y en el que, habida cuenta de la mayor edad de la hija común, tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación habían resuelto en función del interés más necesitado de protección de los progenitores, atribuyendo ese derecho a la esposa, si bien el plazo de dos años señalado por el Juzgado había sido rebajado a uno por la Audiencia Provincial de Álava (en sentencia de 30/12/2016). Al ser aplicado el art. 12.5 LRF, el fallo de segunda instancia fue recurrido ante el TSJPV por la esposa invocando interés casacional atendida la inexistencia de doctrina de dicho Tribunal en torno al referido artículo.
6. La resolución acomete un detallado análisis del entero art. 12 (vid. asimismo a nivel doctrinal A. SEISDEDOS MUIÑO, “La atribución del uso de la vivienda familiar en caso de ruptura de los progenitores: análisis de la Ley 7/2015, del Parlamento Vasco”, AJI, núm. 3 bis, 2015, pp. 145-163), respecto del que recuerda la premisa que le sirve como punto de partida: a falta de acuerdo aprobado por él, los criterios que deben orientar al Juez en la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico son la conveniencia de los menores, las necesidades de sus progenitores y la titularidad de aquella (apartado primero). De modo que, para que la norma sea de aplicación, tiene que haber hijos en minoría de edad cuyo interés deba ser protegido en conjugación con aquellos otros dos factores.
Subraya asimismo la resolución cómo la redacción de los apartados 2, 3, 4 y 6 del art. 12 LRF diferencia simultáneamente entre los casos de guardia y custodia individual, de un lado, y compartida, de otro, y así, mientras en los primeros el uso de la vivienda se otorga preferentemente al progenitor custodio si es lo más conveniente para los hijos (aunque quepa también la asignación al otro caso de que concurran las circunstancias previstas en el apartado tercero del precepto –en esencia, mayores dificultades de acceso a vivienda-), en los segundos, el uso puede atribuirse a ambos por periodos alternos o, de otra forma, al progenitor que objetivamente tenga mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello es compatible con el interés superior de los hijos. Por ende, concluye la resolución en su FJ 3º, “en la atribución del uso de la vivienda familiar, teniendo como referencia la prevalencia del interés del menor, se puede distinguir su atribución en función del otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos menores (apartados 2, 4 y 6 del art. 12) y en función de las necesidades de los progenitores por tener objetivamente más dificultades de acceso a otra vivienda (apartado 3 del art. 12); es decir, que la aplicación del art. 12 LRF será para aquellos supuestos en los que se encuentren implicados hijos o hijas menores de edad”.
En lo que atañe al apartado 5 del art. 12 de la norma vasca, en el que el legislador aborda la regulación de la atribución temporal del derecho de uso de la vivienda, remarca el TSJ la crucial diferenciación que en él se hace entre la que lo es por razones de necesidad (párrafo primero) y la que lo es por otorgamiento de la guardia y custodia (exclusiva o compartida: párrafo segundo). En los primeros supuestos, el precepto no distingue según la vivienda sea común o privativa de uno u otro progenitor, por lo que este dato resulta indiferente y la atribución del uso deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años (aunque susceptible de prórroga, también temporal). En los segundos, en cambio, ha de distinguirse según la vivienda sea privativa del progenitor usuario, en cuyo caso ha de entenderse que el uso no tiene carácter temporal, o que sea común o privativa del otro progenitor, hipótesis en las que el asignatario del uso dispondrá de este únicamente mientras dure la obligación de prestar alimentos a los hijos. En fin, el apartado tercero del art. 12.5 prevé la revisión judicial de este derecho de uso a instancia de parte por cambio de circunstancias relevantes.
7. Sentado lo anterior, la Sala estima que en el caso de autos no es aplicable el artículo 12.5 LRF, porque al ser mayor de edad la hija común, a quien se le ha reconocido pensión alimenticia en atención a lo dispuesto en los arts. 96.2 y 142 CC, la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se ha realizado, no en función del interés y conveniencia de hijos menores, que no existen en el caso analizado, ni en función del interés de dicha hija común, al ser mayor de edad, sino del interés más necesitado de protección de entrambos progenitores. En definitiva, la atribución se hace en instancia con total independencia de que la hija mayor resida en la vivienda familiar y carezca de ingresos propios.
Así las cosas, la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de no existir hijos o ser estos mayores de edad (por todas, STS plenaria 5 septiembre 2011 –ROJ STS 6237/2011-) determina que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en función del art. 96.3 CC, el cual permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge cuando las circunstancias lo hagan aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección y ello, al margen de los alimentos que reciban el hijo o hijos mayores y en atención, única y exclusivamente, al mayor interés de uno u otro de los esposos; interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.
8. No puede concluirse esta tribuna sin hacer referencia a la cuestión de inconstitucionalidad n.º 2764-2017 planteada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Eibar en relación al artículo 11.3, 4 y 5 LRF por posible vulneración del art. 149.1.8ª CE y que ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 18 de julio de 2017 (BOE de 2 de agosto). Pues aunque la exposición de motivos de la LRF trata de anclar la competencia del Parlamento Vasco en esta materia en la doctrina forjada por aquel acerca de la posibilidad que tienen las CCAA con Derecho civil propio de legislar sobre instituciones conexas a otras que ya se encuentren reguladas, es lo cierto que, a tenor de sus últimas resoluciones, el encuadre resulta cuando menos dudoso, ya que la conexión ha de producirse, siempre, con instituciones jurídico-civiles que contaran con un régimen propio (positivo o consuetudinario) vigente al momento de promulgación de la CE (SSTC 88/1993, de 12 de marzo; 156/1993, de 6 de mayo; 31/2010, de 28 de junio; 82/2016, de 28 de abril; 110/2016, de 9 de junio; 192/2016, de 16 de noviembre; 95/2017, de 6 de julio) y no se ve, en este caso, cuál podría ser dicha institución.
Gorka Galicia Aizpurúa, Profesor Titular UPV/EHU.
