Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia. Correo electrónico: J.Ramon.de-Verda@uv.es
1. La asignación del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de la misma se rige, en primer lugar, por los acuerdos de los cónyuges (que, obviamente, habrán de ser aprobados judicialmente en los términos del art. 90.2 CC o pasar el filtro del control de contenido por parte del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario en los términos previstos por el mismo precepto, en los casos de separación o divorcio extrajudicial); y, en su defecto, por las reglas contenidas el art. 96 CC que, a continuación voy a precisar, las cuales se aplican con independencia del carácter común o privativo del inmueble y del régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
En particular, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia actual, tras ciertas vacilaciones, excluye claramente que, teniendo la vivienda carácter ganancial, el uso de la misma pueda atribuirse a los hijos menores de edad y al progenitor custodio de manera temporal, en tanto no se disuelva la sociedad de gananciales, lo que parece pertinente, pues hay que asegurar a los menores que, mientras persista su situación de minoría de edad, tengan satisfecha su necesidad de habitación, a pesar de la separación o divorcio de sus padres; y ello, con independencia de a quién corresponda la propiedad de la vivienda [SSTS 1 abril 2011 (Tol 2093031), 14 abril 2011 (Tol 2124703), 21 junio 2011 (Tol 2160051), 17 octubre 2013 (Tol 3986249), 29 de mayo 2014 (Tol 5838989), 2 junio 2014 (Tol 4364942), 28 noviembre 2014 (Tol 4567278), 22 febrero 2017 (Tol 5978002) y 23 de mayo 2019 (Tol 7260565)].
2. Previamente, hay que recordar que, en los procedimientos matrimoniales, como, entre otras, recuerda la STS 3 marzo 2016 (Tol 5662135), salvo que haya acuerdo de las partes, no pueden atribuirse viviendas distintas de aquellas que constituyeron la vivienda familiar, como tampoco inmuebles que no tengan la condición de vivienda, como es el caso de un garaje, que no es anejo a la vivienda familiar, sino que se encuentra en otro edificio. V. en este sentido STS 7 noviembre 2019 (Tol 7586557).
La emblemática STS 9 mayo 2012 (Tol 2498899) negó, así, que pudiera atribuirse a la mujer el uso de vivienda privativa del marido que no había constituido el domicilio familiar, para dedicarla a clínica odontológica, en interés de los hijos comunes; y la posterior STS 31 mayo 2012 (Tol 2558081) aplica la misma doctrina jurisprudencial en el caso de ruptura de convivencia de hecho con hijos menores (supuesto al que claramente es aplicable el art. 96.I CC), afirmando que “el juez no puede atribuir a los hijos o a un cónyuge o conviviente un inmueble al que los convivientes no hayan reconocido como domicilio familiar”.
La STS 11 diciembre 2019 (Tol 7648519) ha revocado la sentencia recurrida, que, en un supuesto de custodia compartida, había atribuido a la madre el uso de la vivienda familiar (perteneciente a los padres de esta) y al padre el uso de una vivienda común, por haber entendido la Audiencia que esta solución era la más beneficiosa para las hijas menores, pues ambas casas estaban a escasos 300 metros de distancia, con lo que se facilitaba el traslado de las niñas de una a otra, así como la comunicación entre las familias, paterna y materna, de ambas.
3. Los criterios básicos de atribución de la vivienda familiar son los siguientes.
a) Si hay hijos menores de edad o incapacitados [STS 30 mayo 2012 (Tol 2558108)], el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella existentes se les atribuirá a ellos, mientras persista su minoría de edad o su estado de incapacitación, y al progenitor en cuya compañía queden (art. 96.I CC): la regla presupone —claro está— un régimen de custodia monoparental. No es necesaria una petición expresa del beneficiario de la asignación, debiendo el juez, en su caso, proceder de oficio, por así reclamarlo el principio constitucional de protección integral de los menores (art. 39.1 CE) [STS 21 mayo 2012 (Tol 2538700)].
La idea que parece presidir la redacción del art. 96.I CC es la de que los menores queden, precisamente, en la vivienda en la que residían antes de la crisis conyugal, junto con el progenitor al que se le atribuye la custodia de los mismos, presuponiendo que esta solución es la más favorable para ellos. No obstante, la aplicación de este precepto no puede prescindir del examen de las circunstancias del caso concreto y la norma no puede interpretarse con tal rigor, que llegue a sacrificar, de manera desmesurada, el interés del progenitor no custodio, que puede ser copropietario o, incluso propietario exclusivo, de la vivienda familiar, la cual no podrá usar.
Es por ello, que actualmente jurisprudencia, permite realojar a los hijos menores en otra vivienda distinta a la que había sido el domicilio conyugal, siempre que esta satisfaga razonablemente su necesidad de habitación. Por ejemplo, si el cónyuge custodio ha alquilado [SSTS 3 diciembre 2013 (RAJ 2013, 7834) y 3 mayo 2016 (Tol 5551126)] o ha comprado otra vivienda, incluso en copropiedad con su nuevo compañero sentimental [SSTS 29 marzo 2011 (Tol 2078863) y 5 noviembre 2012 (RAJ 2012, 10135)]; o, si existe una vivienda alternativa a la familiar (propiedad exclusiva del padre), que pertenece proindiviso a ambos progenitores sobre la cual existía un contrato de arrendamiento que posteriormente se extingue, pues, “si el menor tiene suficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente sobre la vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre” [STS 16 enero 2015 (Tol 4708880)].
Cabe también la división material de una casa unifamiliar, cuando ello sea lo más adecuado para la protección del interés del menor y siempre que la división sea posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad: p.ej., se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la planta primera del edificio y al demandado el uso de la planta y del sótano del inmueble, con la finalidad de conservar su taller, allí instalado, y de poder habitarlo, con la obligación de este último de costear las obras necesarias para hacer independientes dichas plantas [STS 30 abril 2012 (Tol 2538858)].
El art. 96.I CC habla de hijos, en general, pero es evidente que se refiere, exclusivamente, a los menores de edad, cuya situación es distinta a la de los mayores, a los que no es aplicable el precepto.
Mientras los hijos son menores, la atribución del derecho de uso de la vivienda (a ellos y al progenitor con el que convivan) es consecuencia necesaria del deber de asistencia que pesa sobre los titulares de la patria potestad, por lo que dicha atribución no podrá realizarse con carácter temporal, sino que el derecho de uso durará, en tanto persista su minoría de edad y mientras no cambie el régimen de custodia.
Por el contrario, cuando los hijos son mayores, la atribución solo procederá, conforme al art 142 CC (obligación de alimentos entre parientes), si se demuestra que se hallan en una situación objetiva de necesidad (no imputable a ellos mismos) que justifique que los padres deban prestarles alimentos, entre ellos, la habitación (a través del uso de la vivienda familiar, junto con el progenitor con el que convivan) y, siempre (según consolidada jurisprudencia), por un tiempo determinado (siendo, no obstante, posible su prórroga una vez vencido el plazo fijado, en atención a las circunstancias del caso, así como su extinción anticipada, si deja de existir la situación de necesidad) [STS (Pleno) 5 septiembre 2011 (Tol 2251711); cuya doctrina reitera el ATS 15 abril 2015 (Tol 4841361), así como, entre otras, SSTS 6 octubre 2016 (Tol 5843481), 19 enero 2017 (Tol 5944383) y 23 de enero 2017 (Tol 5944409)].
b) “Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro (custodias monoparentales, ambas), el Juez (dado que todos ellos no pueden tener el uso exclusivo del inmueble simultáneamente) resolverá lo procedente” (art. 96.II CC), teniendo en cuenta las circunstancia del caso: podrá, así, atribuir el uso de la vivienda a uno de los progenitores que objetivamente la necesite, en mayor medida que el otro, y a los hijos que con él convivan y lo mismo, cuando la custodia sea compartida (en los términos que posteriormente veremos), dado que en ella los hijos quedan en compañía de ambos progenitores por periodos alternos.
c) “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes (vivienda familiar y objetos de uso ordinario), por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección” (art. 96.III CC).
La atribución del uso de la vivienda (común o propiedad de uno solo de los cónyuges) al no titular es temporal y excepcional. El art. 96.III CC la prevé, exclusivamente, cuando “su interés sea el más necesitado de protección”. Por ello, la STS 14 noviembre 2012 (Tol 2686919) estableció un uso alternativo de la vivienda familiar por periodos anuales en favor de ambos cónyuges, por entender que en ninguno de ellos se apreciaba un interés más necesitado de mayor protección, pues ambos tenían “condiciones semejantes de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender dignamente el sustento”.
Sin embargo, no basta con que el cónyuge solicitante tenga menor capacidad económica que el otro, sino que será necesario probar que, realmente, necesita, aunque sea momentáneamente, seguir usando la vivienda familiar como residencia; y que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte. La STS 25 marzo 2015 (Tol 4799128), sentando dicha doctrina, resalta “el hecho de que la recurrente sea la cuidadora de su hermana a efectos de la Ley de dependencia, y de que la otra persona que convive con su hermana sea la madre de ambas, que padece Alzheimer, con lo que resulta lógico deducir que el uso de la vivienda familiar sea innecesario por el carácter limitadísimo que haría de él, si es que lo hace”.
4. En los casos de existencia de hijos menores sujetos a custodia compartida supuesto este, no contemplado expresamente por el art. 96 CC, habrá que relativizar la originaria idea (presente en el art. 96.I CC), de que los hijos menores de edad continúen viviendo de manera permanente, precisamente, en su vivienda originaria, porque, para ello, sería necesario que cada uno de los progenitores tuviera a su disposición una casa distinta en la que poder residir en los períodos en los que no les corresponda convivir con los hijos; se necesitaría, en definitiva, disponer de tres casas, lo que raramente se podrá permitir una familia con ingresos medios.
La jurisprudencia del TS no es favorable al denominado sistema de “vivienda nido”, que, durante un tiempo, un sector de la doctrina propugnaba, con la finalidad de preservar el entorno vital de los menores, siendo los padres quienes, desde esta perspectiva, debían abandonar el domicilio familiar en los períodos en que no les correspondiera vivir con ellos.
La STS 5 abril 2019 (Tol 7205213), siempre, respecto de un supuesto de custodia compartida, dijo, así, lo siguiente: “En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil)”.
¿A cuál de los dos progenitores custodios habrá que atribuir entonces el uso de la vivienda familiar? Indudablemente, que al progenitor que objetivamente tenga más necesidad de usarla; y ello, con la finalidad de garantizar la necesidad de habitación de los menores durante el período en que convivan con él. Por ello, si no existe una objetiva necesidad de uno de los progenitores de usar la vivienda familiar o dicha necesidad no es mayor que la del otro, no procede la atribución del uso a ninguno de ellos, por lo que, siendo común el inmueble, podrá procederse a su venta en el marco de la liquidación del régimen económico matrimonial.
En cualquier caso, según reiterada doctrina jurisprudencial, para el caso de que, existiendo custodia compartida, se atribuya el uso de la vivienda a uno de los progenitores, dicha atribución deberá ser temporal, sin perjuicio de que, si al expirar el plazo fijado persiste la dificultad de aquel para acceder a otra vivienda, pueda prorrogarse el derecho uso concedido [SSTS 22 octubre 2014 (Tol 4530315), 24 octubre 2014 (Tol 4538494), 27 junio 2016 (Tol 5768511), 23 enero 2017 (Tol 5950973), 10 enero 2018 (Tol 6478612) y 16 enero 2020 (Tol 7698821)].
En tal sentido se pronunció la STS 22 octubre 2014 (Tol 4530315), según la cual, “dado que, adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios”.
La STS 24 octubre 2014 (Tol 4538494) atribuyó a la madre el uso de la vivienda privativa del marido, pero solo por dos años, estimándose que “Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad [33 años], y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
La STS 27 junio 2016 (Tol 5768511) revocó la sentencia recurrida, que, habiendo acordado la custodia compartida, había atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que la hija alcanzara la mayoría de edad, por considerar que “La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida”; y Añade: “Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante un año más contado desde esta sentencia. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
La STS 23 enero 2017 (Tol 5950973) revocó igualmente la sentencia recurrida, la cual, habiendo establecido la custodia compartida, había atribuido la vivienda familiar a la madre, fijando como límite temporal de la asignación “la independencia económica del hijo o bien cuando por edad y formación profesional de éste pudiera alcanzarla”. El padre interpuso recurso de casación, alegando que dicha solución vulneraba la doctrina del Tribunal Supremo, relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, pues limitar el uso hasta que un menor de nueve años de edad fuese independiente económicamente era desproporcionado, dado que restaría una media de veinte años para que llegara ese momento. El Supremo estimó el recurso, estableciendo un plazo de tres años, cumplido el cual el menor “tendrá una edad en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores no será ya relevante para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá tenido tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, teniendo en cuenta los ingresos que, percibiría al liquidarse la vivienda familiar, desapareciendo, por ende, la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria”.
