Autora: Mª del Pilar Mesa Torres, Doctoranda, Universidad de Córdoba. Correo electrónico: d02metom@uco.es
El legislador, con la entrada en vigor de la Ley 8/2021, ha habilitado al guardador de hecho de la persona con discapacidad, para realizar válidamente ciertos actos sin necesidad de autorización judicial, tanto de naturaleza personal como patrimonial, por ejemplo, solicitar cualquier tipo de prestación social en favor de la persona con discapacidad. Así, el artículo 264.3 del CC señala que «[n]o será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar». Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 264.2 del CC «[e]n todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287». En base a este precepto, el guardador de hecho precisa autorización judicial para los actos señalados en el artículo 287 del CC a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. El juez concederá la autorización, previa valoración de la situación de la guarda de hecho con los documentos acreditativos que se estimen para probar la existencia de la misma.
Con esta nueva regulación que elimina el continuo control judicial, y solamente, se acudirá al juez para solicitar su autorización en los actos enumerados en el artículo 287 del CC. HERAS FERNÁNDEZ considera que el legislador con la nueva Ley pretende que cuando la persona con discapacidad tenga asistencia de carácter familiar o por un centro, sea una residencia o centro específico, no cabría el nombramiento de un curador representativo, sino la designación formal como guardador de hecho. En el supuesto de que este último necesitase realizar alguna actuación de carácter representativo, debería instar el correspondiente expediente de guarda de hecho e incluso en el propio nombramiento solicitar de forma subsidiaria que en la designación se autoricen los actos que estimase conveniente el solicitante -HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., «El régimen transitorio en la reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica», en El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio dirigido por M. Pereña Vicente y M. M. Heras Hernández, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, p. 425-.
El artículo 264.2 del CC establece que el guardador de hecho requiere autorización judicial previa para los actos comprendidos en el artículo 287 del CC, y por ello, las consecuencias de prescindir de la autorización judicial previa por el curador representativo -son aplicables al guardador de hecho. En particular, el citado precepto establece lo siguiente: «El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: / 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales. / 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular. / 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. / 4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. / 5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades. / 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo. / 7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos. / 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza. / 9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria».
El legislador se ha visto obligado a continuar con el régimen de autorizaciones judiciales previstas para el tutor en el anterior artículo 271 del CC, teniendo como fundamento servir de control de su actuación para los casos en los que su intervención tenga mayor relevancia, personal y patrimonial. La autorización judicial será necesaria cuando el curador (o el guardador de hecho) asuma funciones representativas, añadiendo al artículo 287 del CC nuevos supuestos concretos al control judicial, prescindiendo de fórmulas genéricas, como sería la preceptiva autorización judicial para todos aquellos actos que comprometan gravemente el patrimonio de la persona que precisa el apoyo.
En este sentido, cabe mencionar en relación al anterior artículo 271 del CC, la STS 2/2018, Civil, de 10 de enero 2018 (ECLI:ES:TS:2018:56) que expone que con la autorización judicial se trata de que «el Juez pueda ponderar la necesidad, la conveniencia o la oportunidad de celebrar actos de transcendencia económica y de que los mismos se celebran en beneficio del tutelado, atendiendo a sus circunstancias personales pero también a criterios objetivos, de lo que con arreglo a un criterio razonable de una persona media puede considerarse útil o no, atendiendo además al momento en el que se realiza el acto», asimismo proclama con claridad su finalidad protectora en su fundamento jurídico segundo: «Queda claro, por tanto, que la finalidad de la exigencia de autorización judicial para los actos realizados por el tutor no era, en la tradición jurídica del Código civil, ni lo es en la actualidad, la de complementar la capacidad de quien no la tiene plenamente reconocida por el ordenamiento. Se dirige, por el contrario, a garantizar que los actos realizados por el tutor y que pueden comprometer de manera importante la entidad del patrimonio del tutelado se realicen en su interés. Más allá del control genérico de los informes periódicos o de la rendición de cuentas, se trata de que el Juez pueda ponderar la necesidad, la conveniencia o la oportunidad de celebrar actos de transcendencia económica y de que los mismos se celebran en beneficio del tutelado, atendiendo a sus circunstancias personales pero también a criterios objetivos, de lo que con arreglo a un criterio razonable de una persona media puede considerarse útil o no, atendiendo además al momento en el que se realiza el acto».
El artículo 166 del CC en relación a los actos que los padres realicen con los bienes de sus hijos que requieren autorización judicial previa es similar al artículo 287 del CC. Por lo tanto, los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales, en cuanto a las consecuencias de la actuación de los progenitores sin la preceptiva autorización judicial, deben aplicarse también a los casos de actuación del guardador de hecho sin autorización judicial, porque obedece a la misma finalidad. Entre las excepciones que contempla el artículo 166 del CC se encuentran en los actos de disposición que tengan causas de utilidad justificadas y se deben realizar previa autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Como afirma PARRA LUCÁN, «la autorización judicial no es un complemento de capacidad como ocurre en la emancipación o en la curatela, sino que es un elemento del acto de disposición, puesto que los padres solos no lo ostentan. Y todo ello, para obtener la protección de los intereses del menor» -PARRA LUCÁN, M. A., «Comentario a los artículos 271 a 273 del Código Civil» en Comentarios al Código Civil, t. II, dirigido R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 2433-2434-.
El Código Civil mantiene silencio sobre la sanción relativa a los actos realizados sin la correspondiente autorización judicial, a diferencia de otros ordenamientos como es el derecho civil especial de Cataluña, donde en el artículo 222-46 del Código civil catalán solventa este problema, sancionando explícitamente con la anulabilidad los actos realizados sin la preceptiva autorización judicial.
Por ello, se plantea la cuestión sobre qué ocurre cuando los guardadores de hecho han llevado a cabo actos de disposición sobre los bienes de la persona con discapacidad que han prestado el consentimiento en su nombre y representación sin recabar la preceptiva autorización judicial previa, y en este sentido, han sido tres las posturas que la jurisprudencia ha adoptado en relación con la cuestión objeto de debate ante el vacío normativo existente en cuanto al tipo de invalidez que procede, resolviendo la Sala a la vista del caso concreto:
Una primera posición es a favor de la nulidad absoluta o radical, puesto que la disposición por el guardador de hecho sin autorización judicial, es per se un acto inexistente al faltarle uno de los requisitos. Entre otros, estima GOMÁ LANZÓN, que el contrato es nulo de pleno derecho de conformidad con el artículo 6.3 del CC, por ir en contra de una norma imperativa, siendo la nulidad imprescriptible y no presentando caducidad. También, la nulidad de pleno derecho, como recoge la STS 539/2009, Civil, de 14 de julio (ECLI:ES:TS:2009:4672) «es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» y la STS 225/2010, Civil (Pleno), de 22 de abril (ECLI:ES:TS:2010:2561) señaló que la autorización judicial no puede obtenerse a posteriori. Del mismo modo, la jurisprudencia se ha pronunciado declarando la nulidad del acto realizado sin autorización judicial, ya sea celebrado por los progenitores o tutor, en las SSTS 104/1995, Civil, de 17 de febrero (ECLI:ES:TS:1995:841) y 24/2000, Civil, de 21 de enero (ECLI:ES:TS:2000:274) -GOMÁ LANZÓN, I., «Acto dispositivo realizado por el tutor sin la previa autorización judicial: comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 (2/2018)», en Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil, dirigido M. Yzquierdo Tolsada, Vol. 10, Dykinson, 2018, p. 504-.
Esta postura la consideramos desorbitada porque posibilitaría, en cualquier momento, a ambas partes contratantes, así como a un tercero interesado, la declaración de nulidad de negocios jurídicos realizados sin ninguna finalidad fraudulenta y en interés del menor, impidiendo su convalidación en beneficio del mismo.
La segunda postura reputa el acto o negocio como inexistente o incompleto, por tratarse de un acto realizado con extralimitación de poder, aplicándose el artículo 1259.2 del CC. Esta tesis, que parece mayoritaria, origina una eficacia provisional o claudicante hasta que se produce su eficacia definitiva; bien por el propio cumplimiento de la circunstancia o condición, ya por la propia convalidación del afectado mediante su ratificación expresa o tácita al llegar a la mayoría de edad y, en su caso, por el transcurso del plazo establecido.
Para algunos autores, la inexistencia es utilizada como el máximo grado de invalidez de los contratos. Entre otros, como afirma DE CASTRO, la inexistencia que defiende su utilidad en ciertos supuestos, implica la contravención de un requisito positivo del contrato, mientras que la nulidad, la infracción de una norma negativa. El autor expone como ejemplo de la inexistencia, el negocio sin autorización o representación del artículo 1259 del CC -DE CASTRO Y BRAVO. F., El negocio jurídico, editorial Civitas, Madrid, 2002, p. 464-.
En este sentido, cabe citar la STS 225/2010, Civil (Pleno), de 22 de abril (ECLI:ES:TS:2010:2561), posteriormente respaldada por la STS 447/2010, Civil, de 8 julio (ECLI:ES:TS:2010:4705) en la que la Sala, en su fallo, señaló que se trataba de un acto realizado con falta de poder, al prescindir de la autorización judicial exigida legalmente, con eficacia provisional pendiente de ratificación, no siendo aplicable una mera nulidad relativa o anulabilidad, ni tampoco de nulidad absoluta o radical, y en el caso de no ser confirmado, el acto sería inexistente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1259.2 del CC.
Este criterio jurisprudencial presenta, como expone la STS 2/2018, Civil, de 10 de enero (ECLI:ES:TS:2018:56) algunos inconvenientes. En primer lugar, desde el punto de vista de la protección de los intereses del menor, puesto que un tercero podría privar de eficacia al acto antes de que fuese ratificado cuando alcanzara el menor la mayoría de edad. En segundo lugar, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, al estar sometido a plazo el ejercicio de la acción de los pupilos, para hacer valer los efectos de la nulidad del acto celebrado por el representante.
Otra modalidad jurisprudencial, acogida por la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, opta por la solución de la nulidad relativa o anulabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1300 del CC. El tiempo para ejercer la acción de anulabilidad son cuatro años desde la celebración del contrato según establece el artículo 1301.I.4º del CC, y si pasado este plazo la persona con discapacidad, con el apoyo que precisen, no ejerce la acción de anulabilidad, el acto celebrado por el guardador de hecho, queda convalidado, como señala el artículo 1311 del CC, deviniendo perfectamente válido y eficaz, siendo posible que esta confirmación se realice tanto expresa como tácitamente. La acción de anulabilidad puede definirse, según DÍEZ PICAZO, como aquel «medio jurídico puesto por la ley a disposición de determinadas personas para facilitar la protección de concretos intereses que se consideran dignos de la tutela jurídica, de manera que se deja al arbitrio de ellas la decisión final en torno a su el contrato va a ser o no válido» -DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I. Introducción a la Teoría del Contrato, 6ª edición, Thomson Reuters, Civitas, Navarra, 2007, p. 634-.
Esta solución es, además, la propuesta por la legislación catalana como hemos comentado anteriormente.
Asimismo, cabe mencionar que DELGADO ECHEVARRÍA y PARRA LUCÁN sostienen que muchos de los supuestos dudosos, sobre el tipo de ineficacia que derivaría de omitir la preceptiva autorización judicial previa, podrían encuadrarse, por analogía en la anulabilidad, que tiene una tendencia expansiva, considerando que en la jurisprudencia «se aprecia una actitud abierta a tratar como anulabilidad, cuando razones funcionales así lo indican, algunos casos que la doctrina fundada en la estructura del negocio considera nulidad» – DELGADO ECHEVARRÍA, J. y PARRA LUCÁN, M. A., Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica, 1ª edición, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 60 y ss.-.
Del mismo modo, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO apoya esta postura, destacando que «el reproche que quepa hacer a la conducta de un tutor en la defensa de los intereses de su tutelado… no puede servir de pretexto para privar a este último de la protección que el ordenamiento le concede, sin perjuicio (cabe añadir) de la responsabilidad en la que el tutor haya podido incurrir» -BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Transmisión de inmueble por tutor y autorización judicial. Comentario a la STS de 10 enero de 2018 (RJ 2018, 156)», en Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, nº 107, 2018, p. 220-.
Al respecto, la STS 2/2018, Civil (Pleno), de 10 de enero (ECLI:ES:TS:2018:56), trató de zanjar la controversia criticando las dos posturas anteriores y defendiendo que la consideración del contrato como anulable conlleva la ventaja de permitir al menor confirmar el contrato si le interesa, en el plazo de cuatro años desde que alcance la mayoría de edad cumpliendo la acción de impugnación con el principio de seguridad jurídica al establecerse un término, así como impide que el otro contratante revoque el contrato, lo cual favorece al menor. En el mismo sentido, cabe citar las SSTS 432/1994, Civil, de 9 de mayo de 1994 (ECLI:ES:TS:1994:3383), 216/2006, Civil, de 3 de marzo (ECLI:ES:TS:2006:1056) y 21/2010, Civil, de 16 de febrero (ECLI:ES:TS:2010:449).
Por tanto, existe un debate doctrinal y jurisprudencial en cuanto al régimen de ineficacia de los actos celebrados por el guardador de hecho sin la preceptiva autorización judicial, defendiendo, con criterios no uniformes, la aplicación del régimen de la nulidad absoluta, la anulabilidad, o bien la consideración del acto como válido pero incompleto o imperfecto, lo que permitiría que cuando fuera «completo» produjera sus efectos.
De lo expuesto, puede vislumbrarse que el Tribunal Supremo, no mantiene una postura uniforme sobre las consecuencias de la realización de actos de enajenación o gravamen sin la exigida autorización judicial previa, y la reforma de 2021 ha continuado sin resolver la cuestión tradicionalmente debatida. Por tanto, pensamos que sería conveniente que el legislador incluyera una norma específica en el artículo 287 del CC, para clarificar la incertidumbre que surge acerca del tipo de ineficacia que se deriva de la omisión de la autorización exigida por el mencionado precepto.
En cuanto a los efectos, la Sentencia que declare cualquier tipo ineficacia de un acto realizado por el guardador de hecho de la persona con discapacidad, prescindiendo de la preceptiva autorización judicial previa, produce ope legis, por mandato legal, en aplicación del artículo 1303 del CC, la restitución recíproca de las prestaciones, del dinero con los intereses y de los bienes con sus frutos, como efecto inherente e indisociable de la ineficacia declarada, con efectos ex tunc. En este sentido, cabe citar la STS 532/2021, Civil, de 14 de julio (ECLI:ES:TS:2021:3016) cuando menciona que «[l]a obligación de restitución de las prestaciones de un contrato nulo es una obligación legal, no contractual. Esta obligación de restitución, de origen legal como se ha dicho, es consecuencia propia y natural de la misma nulidad del contrato. La jurisprudencia de esta sala ha precisado en diversas sentencias el alcance de este efecto restitutorio derivado de la nulidad del contrato, cuando en todo o en parte ha sido ejecutado».
Las relaciones jurídicas o titularidades consumadas o adquiridas por el acto o negocio declarado ineficaz se retrotraen automáticamente al momento en el que se produjo tal negocio, anulando todas las relaciones jurídicas y titularidad adquiridas, tanto para los contratantes como para los terceros afectados, salvo la protección dispensada a terceros por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, para bienes inmuebles o derechos reales inscribibles, o por el orden civil en el artículo 464 del CC para bienes muebles. Y, todo ello, quedando a salvo los derechos indemnizatorios de los terceros.
Si en la Sentencia que declare la ineficacia, no se fijan las cantidades que deben restituirse las partes, se deberá realizar la reclamación en ejecución de Sentencia, dentro del plazo de cinco años desde la firmeza de la misma según dispone el artículo 518 LEC. Si el quantum no fuese líquido o susceptible de liquidación mediante simples operaciones aritméticas, se determinará aplicando lo preceptuado en los artículos 712 y siguientes LEC.
La restitución de prestaciones, deberá producirse in natura, y en el supuesto de que no fuese viable, por equivalente o id quod interest de conformidad con el artículo 1307 del CC «Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha».
La restitución debe realizarse de forma simultánea por las partes cuando se declare la ineficacia, según dispone el artículo 1308 del CC «[m]ientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba».
Nota 1: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación “La guarda de hecho desde la perspectiva jurídico-social de la discapacidad”. Resolución de 27 de julio de 2022 por la que se resuelve la convocatoria del Plan Propio de Investigación de la Universidad de Córdoba 2022. Modalidad 2. Formación y promoción de recursos humanos. Submodalidad 2.6. UCOIMPULSA. Duración del proyecto: 01/09/2022 al 31/08/2023.
Nota 2: Nota: Ponencia presentada en la “Jornada Profesional de Derecho de Familia”, 18 y 19 de mayo de 2023. Organizada por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano. Financiada por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital).
