Autor: Fernando Hernández Guijarro, Profesor de Derecho Tributario de la Universitat Politècnica de València.
1. La reciente STS 23 de mayo 2024 ha fijado doctrina en torno a determinar: si cabe estimar una pretensión de plena jurisdicción encaminada al reconocimiento del derecho al sexenio de transferencia cuando, a la vista de las pruebas practicadas, el órgano judicial llega al convencimiento de que se ha de revisar el juicio de valoración emitido, o si, por el contrario, se han de retrotraer las actuaciones con la finalidad de que, al amparo de la discrecionalidad técnica del órgano evaluador, se emita nuevo informe con la correspondiente valoración respecto de la actividad investigadora.
Para resolver dicha cuestión el tribunal identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 7.1 y 8.3 de la Orden de 2 de diciembre de 1994, por la que se establece el procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora, en desarrollo del Real Decreto 1086/1989, de 28 de agosto, sobre retribuciones del profesorado universitario, así como la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica aplicada a la evaluación de la actividad investigadora de la Universidad.
A continuación, veremos los hechos acaecidos, el iter procesal previo, y el planteamiento y resolución por parte del Tribunal Supremo.
2. Los hechos acaecidos recogido en la sentencia son los siguientes:
El demandante en la instancia y ahora parte recurrida, profesor de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, solicitó la evaluación de su actividad de transferencia del conocimiento e innovación, a fin de que le fuese reconocido el correspondiente tramo («sexenio») en su carrera. La Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Evaluadora (CNEAI), mediante acuerdo de 15 de abril de 2020, emitió una evaluación negativa. El posterior recurso de alzada fue tácitamente desestimado por silencio. Disconforme con ello, el solicitante interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia ahora impugnada. Esta se apoya en una prueba pericial practicada en la instancia, consistente en el dictamen de un profesor de la propia Universidad de Las Palmas de Gran Canaria sobre la actividad sometida a evaluación y sobre la aplicación a la misma de los criterios de puntuación establecidos. Con esta base entiende la sentencia impugnada que la evaluación negativa de la CNEAI adolece de insuficiente motivación, por ser escueta, genérica y con razones no ajustadas objetivamente a la realidad de las aportaciones sometidas a evaluación. A ello añade que el representante de la Administración no hizo objeción alguna al dictamen pericial, ni tampoco aportó un informe adicional para explicar la puntuación otorgada por la CNEAI. Todo ello conduce a la sentencia impugnada no solo a anular el acto administrativo recurrido -es decir, la evaluación negativa de la actividad del demandante- sino también a sustituir el juicio de la CNEAI por «otro que hemos considerado más acertado, el del perito cuyo informe permite acceder a las razones de ciencia en la que apoya sus decisiones», reconociendo así el derecho del demandante al tramo solicitado.
3. La fundamentación de la STS se pronuncia en los siguientes términos: “Abordando ya el tema litigioso, es claro que el juicio de insuficiente motivación del acto administrativo recogido en la sentencia impugnada no puede ahora ser revisado; y ello no solo porque queda fuera de la cuestión declarada de interés casacional objetivo por el auto de admisión de este recurso de casación, sino también porque el Abogado del Estado no ha dado ninguna razón para desvirtuar dicha afirmación y aceptar, en cambio, que la CNEAI justificó convincentemente su evaluación negativa de la actividad del demandante. Además, tampoco ha ofrecido ninguna explicación de por qué no combatió la prueba pericial en la instancia, tachando al perito o aportando algún medio de prueba de signo opuesto; lo que determina que su actual insistencia en la dudosa credibilidad de aquel no pueda ser atendida. Como es bien sabido, en casación no cabe revisar la apreciación de la prueba hecha por el órgano judicial de instancia.
A decir verdad, el único argumento del Abogado del Estado es que la actividad de transferencia del conocimiento e innovación del profesorado universitario solo puede ser evaluada por personas especializadas en la materia y, por consiguiente, que se trata de una evaluación caracterizada por la discrecionalidad técnica. Y a partir de esta premisa concluye que el órgano judicial no puede nunca sustituir el criterio de los técnicos por el suyo propio, sino que en caso de apreciar insuficiente motivación debe retrotraer las actuaciones a la vía administrativa.
Ciertamente los jueces y tribunales no están en condiciones, por sí solos, de evaluar dicha actividad del profesorado universitario; evaluación que, sin duda alguna, se caracteriza por su discrecionalidad técnica. Pero ello no les priva de aptitud para juzgar con arreglo a criterios objetivos si el ejercicio de la discrecionalidad técnica, en el caso concreto, se ha motivado suficientemente. Y tampoco les priva de la facultad de valorar la prueba pericial practicada de conformidad con las reglas de la sana crítica. En esta valoración probatoria resulta perfectamente ajustado a derecho tomar en consideración si el representante de la Administración realizó o no una tacha del perito, o si aportó o no pruebas en contrario.
Pues bien, la sentencia impugnada es terminante a ese respecto: en vía administrativa, la CNEAI no dio una explicación mínimamente singularizada y convincente de su evaluación negativa; y en vía contencioso-administrativa, el representante de la Administración no combatió la prueba pericial. Así las cosas, no cabe ahora sino concluir que la sentencia impugnada no está incursa en la infracción que le achaca el Abogado del Estado. Pudo argumentar que la motivación del acto administrativo era suficiente, pero no lo hizo; y pudo oponerse a la prueba pericial, pero no lo hizo. Sostener ahora que debe volverse al punto de partida para que la Administración haga lo que -en cualquiera de ambas vías- pudo hacer no resulta convincente. Debe tenerse en cuenta que, en otros recientes asuntos de discrecionalidad técnica en que el representante de la Administración no combatió la prueba pericial, esta Sala ha sostenido el mismo criterio. Véase nuestra sentencia de 25 de abril de 2024 (rec. nº 4854/2022)”.
4. Concluido su razonamiento, el Alto Tribunal establecerá que: “la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que, si la decisión de discrecionalidad técnica está insuficientemente motivada y además el representante de la Administración no combate la prueba pericial practicada, el órgano judicial no está necesariamente obligado a retrotraer las actuaciones a la vía administrativa. Ello conduce a la desestimación de este recurso de casación”.
Y, en consecuencia, determinará en su fallo que “no dar lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 14 de diciembre de 2021, sin costas”.
5. Como tenemos dicho en nuestro trabajo: “Los principios jurídicos como límite a la discrecionalidad técnica en los concursos públicos de personal”, publicado en la Revista Digital de Derecho Administrativo, ISSN-e 2145-2946, Nº. 25, 2021, págs. 405-425, el devenir de la discrecionalidad técnica a lo largo de la historia del Derecho administrativo se ha forjado entre posturas doctrinales difícilmente reconciliables: por una parte, un sector entendía que no era objeto de revisión por los órganos jurisdiccionales y, por otra, otro sector que concebía que dicha decisión sí estaba sujeta a control y, por lo tanto, expuesta a una posible anulación por un juzgado o tribunal.
Este dogma de la inoponibilidad a los actos de valoración de las comisiones formadas para concursos públicos fue descrito y criticado por Tomás Ramón Fernández cuando exponía que nuestros tribunales reconocían a dichos órganos una soberanía en sus valoraciones “cuyo juicio profesional y técnico, formulado con los méritos alegados y probados por los aspirantes, no se puede impugnar”. Y traía a colación en su obra un conjunto de sentencias del Tribunal
Supremo que fundamentaban que la actividad revisora debía limitarse a la comprobación de la regularidad formal de la actividad evaluadora, pero quedaba vedada la revisión sobre el fondo. Ello suponía un paso de gigante ¡hacia atrás! en el progreso jurídico.
Con seguridad el término “discrecionalidad técnica” no es correcto y “la culpa la tiene el empleo del término discrecionalidad para designar lo que en uno y otro caso no es más que una valoración técnica, algo que los juristas, sean jueces o abogados, estamos bien familiarizados desde siempre y que solo se vuelve problemático por la razón señalada en el ámbito del derecho administrativo, en el que todavía se siente el eco de la vieja equiparación de lo discrecional con lo no contencioso”(Tomás Ramón Fernández, “La discrecionalidad técnica: un viejo fantasma que se desvanece”, Revista de Administración Pública, n.º 196, 2015, p. 216).
Para determinar el control que pueden realizar los tribunales de la jurisdicción sobre la aplicación de la discrecionalidad técnica, el TS ha elaborado una clara y sólida definición de lo que debe entenderse por el control de la discrecionalidad de la Administración sobre la base de:
– Por una parte, un control de los hechos determinantes que escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal y como la realidad los exterioriza. No le es dable a la Administración inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.
– Y por otra, mediante el enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho que son “la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas”. Estos principios informan todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del Código Civil) y, por lo tanto, son de obligada consideración a la hora de formular las bases de la convocatoria y en su aplicación. No hay que olvidar que la Administración no está solamente sometida a la ley, sino también al Derecho (artículo 103.1 de la CE), STS 1982/1992, de 8 de junio.
En la sentencia comentada el TS asume, bajo determinadas circunstancias, la plena jurisdicción. A tal efecto, en el caso analizado, a la vista de las pruebas periciales aportadas por la parte y no combatidas por la Administración, entiende que procede un pronunciamiento sobre el fondo tras la estimación de la falta de motivación (reconocimiento del sexenio). Evitando con ello la tediosa remisión a la vía administrativa de nuevo. Práctica que, habitualmente, dejaba inerme al interesado que veía cómo, tras la estimación del recurso, su causa volvía a la Administración para que, plácidamente, pintara la diana sobre el dardo desestimatorio de la primera resolución.
En definitiva, valoramos como oportuna la resolución judicial y participamos del fundamento del Alto tribunal.
