Autor: Javier Badenas Boldó, Prof. Asociado de Derecho Civil, Universidad Jaume I
Como por todos es conocido, el pasado 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, de medidas de apoyo a las personas con discapacidad, mediante la cual se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Dicha reforma obedece a la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), realizada en Nueva York a finales del año 2006. En su artículo primero la CDPD establece como objetivo primordial el de “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, al igual que promover el respeto a su dignidad inherente”. Igualmente, destaca por su trascendencia jurídica (como más adelante veremos) el art. 12 de la CDPD estableciendo que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los estados parte a adoptar medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”, aparece aquí el término “apoyo” creando una gran confusión entre los Estados Partes que debían de adoptar las medidas apropiadas para llevar a cabo el objeto de tal convención. Con base en ello, y con el propósito de erradicar dicha confusión, se publicó la Observación General nº1 de 2014, la cual analiza el alcance de las obligaciones establecidas en el mencionado precepto para los Estados presentes en la Convención. En la Observación, por resumir, se proclama que las personas con discapacidad deben tomar sus propias decisiones para de ese modo ser iguales ante la ley. Sin embargo, en este texto se hacen ciertas afirmaciones cuya estricta aplicación ciertamente deja desprotegidas a las personas con discapacidad severa, lo que es fuertemente criticado por gran parte de la doctrina. En consecuencia, tal Observación alega que existen ciertas medidas que discriminan a las personas con discapacidad, como la aplicación de una tutela o la curatela.
Por esa razón, las medidas de apoyo deben utilizarse en lugar de la tutela y la curatela para la toma de decisiones de las personas con discapacidad. Asimismo, la propia Observación es critica con las leyes que obligan a las personas con enfermedades mentales a recibir tratamiento sin consentimiento, insistiendo finalmente en que la capacidad mental no es razón suficiente para privar a una persona de la capacidad jurídica.
En lo relativo al acogimiento de la Observación por la legislación española, por fortuna, no ha contemplado muchos aspectos de la misma, manteniendo como principal medida de apoyo judicial de carácter asistencial, la curatela. Por otra parte, tampoco ha desaparecido la representación de las personas con discapacidad de nuestro ordenamiento, manteniéndose la misma, con carácter excepcional, con el término de “curatela representativa”. Además, tácitamente la Ley 8/2021 conserva las valoraciones periciales (realizadas por expertos en enfermedades mentales) habida cuenta que, el paso de las medidas de apoyo voluntarias a las judiciales únicamente será posible por falta de voluntad de la persona en cuestión (de forma previa y siempre bajo el sometimiento de evaluación de las aptitudes mentales de la persona con discapacidad, aunque la ley no sea muy clara al respecto).
En el preámbulo de la Ley 8/2021 se aprecia un cambio de sistema, sustituyendo la representación en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad por otra basada en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona que, habitualmente, asume la responsabilidad de tomar sus propias decisiones. En este sentido, el legislador español ha mantenido el párrafo 21 de la Obligación de forma literal, el cual obliga a sustituir el “interés superior” de la persona con discapacidad por la “mejor interpretación de su voluntad y preferencias”. Este principio superior ha sido el elemento clave sacrificado por la ley 8/2021, dado que de haberse mantenido se podía imponer cualquier medida de apoyo a la persona con discapacidad a pesar de su expresa oposición. Esto fue hasta que se publicó la ley. Sin embargo, muchos ya han vaticinado que este principio será restaurado por los tribunales, como se vislumbra en la STS 19 octubre 2021 (RJ 2021,3770) o en la STS de 8 de septiembre de 2021 (RJ 2021,4002) utilizando el alto Tribunal la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que reconoce la posibilidad de acudir a un procedimiento contradictorio en el caso de oposición por parte de una persona con discapacidad a la adopción de medidas.
Asimismo, se debe tener presente que para la constitución y ejercicio de la tutela en la anterior regulación se tenía en cuenta el beneficio del tutelado o, lo que es lo mismo, el “interés superior” del discapacitado que, tal y como se establece en la STS 6 mayo 2021 (RJ 2021,2381) “se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas”. A saber, se configura como un concepto jurídico indeterminado sometido a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso, con la finalidad de velar perfectamente por el bienestar de la persona afectada, adaptándose las medidas que sean mas acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros.
Por consiguiente, con la entrada en vigor de la antedicha ley, en la nueva redacción del Código Civil únicamente encontramos la tutela en referencia a los menores de edad, desapareciendo los términos o expresiones como “interés” o “beneficio del incapacitado” para sustituirlos por “la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de medidas de apoyo”.
De nuevo hallamos la explicación en el Preámbulo de la Ley 8/2021 estableciéndose que, “Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro lado basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones”. La desaparición de cualquier referencia al interés superior de la persona con discapacidad ha suscitado grandes críticas por gran parte de la doctrina.
A mi parecer, el nuevo sistema se basa en respetar los deseos y preferencias de las personas con discapacidad y, por regla general, son ellas las responsables de tomar sus propias decisiones, lo que es una gran mejora. Sin embargo, es un hecho bien conocido por todos que, las personas con discapacidad, al igual que los menores, en ocasiones toman decisiones que van en contra de sus intereses personales o patrimoniales. Una cosa es que las personas con discapacidad gocen de la libertad de tomar decisiones hasta ahora negada, otra es que no haya límite a su voluntad. Por ello, en mi opinión, es un error legislativo no respetar el principio del interés de las personas con discapacidad creando un mecanismo para evitar que se dañen a sí mismas. Corresponde ahora a la propia jurisprudencia determinar el criterio que debe seguirse cuando la decisión de una persona con discapacidad perjudique gravemente sus intereses personales y/o patrimoniales.
Es difícil creer que el juez en una estricta aplicación de la ley, permita que predomine aquella voluntad de la propia persona con discapacidad sobre sus intereses personales y/o patrimoniales. Sobre todo cuando el alto tribunal en la STS 17 diciembre 2019 (RJ 2019,3610), años antes de publicarse la polémica ley ya había manifestado que el principio de interés de la persona con discapacidad se encuentra recogido en la Convención de 2006, estableciendo “El interés superior del discapacitado impone el correlativo deber de velar preferentemente por su bienestar, adaptándose las medidas que sean mas acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros (…)”.
Por un lado, también a mi parecer, la nueva ley ha introducido unos cambios terminológicos desproporcionados empleando la expresión “ejercicio de la capacidad jurídica” en perjuicio de la anterior “capacidad de obrar”. El alcance de la “capacidad jurídica” a la que se refiere el mencionado art.12 CDPD ha tenido también que ser aclarado en la Observación General nº1 (2014), estableciendo que; “las personas con discapacidad tienen la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de los derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de los derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos por el ordenamiento jurídico. La capacidad de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin”.
Esta variación de expresiones a causa de la Convención ya fue introducida en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, apreciándose en su Preámbulo la intención de adaptar la nueva terminología y que “en la que se abandona el empleo de los términos de incapaz o incapacitación, y se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad está modificada judicialmente”. Sin embargo, ésta expresión ahora también se considera inapropiada, debiéndose sustituir por la “persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”, en mi opinión (de acuerdo con la mayoría de la doctrina), se trata de una expresión muy respetuosa pero nada práctica para los operadores jurídicos que tratan habitualmente estos temas.
Habida cuenta, nos sumamos a la propuesta una parte de la doctrina que sugiere el término “personas con ayudas” para denominar a tal colectivo, del mismo modo que, la de mantener la tradicional expresión de “capacidad de obrar” en nuestro ordenamiento.
Por otro lado, otra controversia que suscita la Ley 8/2021 es que la única medida de apoyo que podrá ser aplicada a aquellas personas con discapacidad que necesiten ser sustituidos para la realización de ciertos actos jurídicos es la de la “curatela representativa”. Una medida adecuada, según parte de la doctrina, para aquellas personas con una dependencia moderada, dado que, la curatela debe ser la medida de apoyo aplicada judicialmente por excelencia. Sin embargo, a nuestro juicio, esta acción de apoyo requiere una cierta comprensión de la persona con discapacidad, que le permita al curador apoyarla en unas ocasiones y representarla en otras. El problema aparece las personas con grandes dependencias, por ejemplo, las personas en estado vegetativo, que no pueden llevar a cabo acciones o manifestaciones con entidad suficiente para complementarlas. En tales circunstancias, creemos que no cabe ni siquiera una curatela representativa, dado que no existe voluntad que se pueda complementar. Es decir, que cuando se tiene que representar a una persona “incapaz” en la totalidad o casi todos sus actos jurídicos, la fórmula a emplear debería ser la tutela. En consecuencia, parte de la doctrina establece que debería de haberse conservado la figura de la tutela en la Ley 8/2021, con carácter subsidiario de la curatela representativa, para los supuestos de personas que no pudieran reproducir su voluntad de forma efectiva en prácticamente todos los ámbitos de su vida.
Opinamos que, el mantenimiento de la tutela para los casos comentados anteriormente podría haber encajado con la curatela, siento está el eje central del sistema de medidas de apoyo. Es más, existen resoluciones del Tribunal Supremo que han mantenido dicha hipótesis puesto que, la tutela no es incompatible con los principios de la Convención del 2006 por ejemplo, la STS 16 de mayo 2017 (RJ 2017,2207) establece que “la tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por si misma ni tampoco por el apoyo de otras personas (…)”
Sin embargo, como ha sugerido algún autor, antes de que entrara en vigor la Ley 8/2021 que, en lugar de varias instituciones, como la tutela y la curatela, sería más adecuada una sola figura con un contenido más flexible. Aprovechando la creación de una nueva ley, quizás el legislador hubiera podido introducir esa nueva institución que pudiera desempeñar funciones complementarias y representativas al mismo tiempo, además de que el término curatela no es muy conocido entre la sociedad actual.
Siguiendo en cuanto a la aplicación de la Convención que aplica la citada norma, supone un cierto avance respecto de la situación previa que tenían las personas con discapacidades “leves” o moderadas, en lo que respecta a atender su voluntad. Del mismo modo que se establece la curatela como medida de apoyo por excelencia, respetándose de esa forma, como se ha dicho anteriormente, la voluntad del discapacitado. Uno de los problemas lo encontramos en las personas con discapacidades “graves” o severas, teniendo en cuenta que la ley mencionada, no reporta ningún beneficio a este grupo de personas, habida cuenta que todos los actos jurídicos que no contempla la curatela representativa se tendrían que hacer teniendo en cuenta sus preferencias y voluntades. Sin embargo, nuevamente, el Tribunal Supremo a través de la STS 19 febrero 2020 (RJ 2020,392) establece que, en aquellos casos que sea necesario, sería posible adoptar la figura de la tutela frente a la curatela, siguiendo lo dispuesto en la Convención.
Por último, nos encontramos con el grupo de personas con grandes dependencias, en mi opinión, la ley debería de haber permitido el nombramiento de un tutor, siendo el curador representativo el elegido para esa labor. Podemos destacar en este sentido, la nueva redacción del art.249 III C.C. al estableciendo las funciones representativas de las personas que presten apoyo “deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. No obstante, si tenemos en cuenta que en este grupo existen personas que desde prácticamente su nacimiento o en edades muy tempranas son dependientes, es imposible reconstruir su voluntad, es decir, que la ley en este caso tampoco reporta ninguna ventaja a este conjunto de personas.
A modo de conclusión, tras haber expuesto la nueva terminología jurídica que nos introduce la nueva Ley 8/2021, nos encontramos con que, antes y después de la mencionada ley, las personas con discapacidad siguen necesitando que se les complemente o sustituya su voluntad para llevar a cabo actos jurídicos, es decir, nada cambia en ese sentido con respeto a la situación que teníamos antes. No obstante, con la entrada en vigor de la nueva ley nos adentramos en una etapa de confusión terminológica, de la cual tendrán que ser los propios Tribunales quienes nos hagan ver la luz, sobretodo, deberán recuperar el principio de interés de la persona con discapacidad que, en mi opinión, no debería haber desaparecido. Asimismo, la nueva ley nos despoja de la institución de la tutela que, a mi juicio, tendría que haber permanecido para aquellas personas con grandes dependencias y de ese modo, no haber creado la figura de la curatela representativa que no es más que una duplicidad de la tutela. En definitiva, deberán ser los Tribunales quienes encuentren una posición intermedia entre un sistema en el que la voluntad de las personas con discapacidades apenas era tenida en cuenta, a otro en el que sus voluntades y preferencias se imponen a toda costa.
Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.
