Autora: Directora del Departamento de Derecho Privado, Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”. Correo electrónico: pm.estelles@ucv.es
En las últimas décadas, la institución de la familia ha evolucionado hacia una constante y elevada situación de quiebra en las relaciones conyugales y parentales dado el aumento en el número de fracasos matrimoniales, lo que ha generado un incremento de situaciones de crisis familiar en que pueden verse inmersos los menores generando en ellos problemas de adaptación y relación social, fracaso escolar, desajustes en clave de angustia, agresividad, hábitos desordenados, etc.; estas crisis familiares afectan, asimismo, a la titularidad y ejercicio de la patria potestad. De acuerdo con la “Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida”, de 29 de junio de 2020, las rupturas conyugales, tanto si se encauzaron inicialmente por los trámites del mutuo acuerdo como por la vía contenciosa transcurrido un período medio en torno a los dos años de la ruptura son fuente de innumerables controversias en el ejercicio de la parentalidad; el 25% de las rupturas da lugar a una situación claramente conflictiva y los mayores damnificados son los menores implicados en estas situaciones. La mayoría de los conflictos y dificultades se producen cuando los padres tienen opiniones encontradas entre sí aunque también cuando hay divergencia entre los padres con sus hijos menores adolescentes en cuestiones relacionadas con el ejercicio de los derechos de la personalidad de estos menores, como las alternativas educativas y/o religiosas, académicas, la imagen física y corporal del menor, los embarazos de adolescentes, la prestación o negativa del consentimientos para determinados tratamientos e intervenciones médicas, etc., que surgen no sólo de las crisis conyugales sino también, en gran número de ocasiones, son generadas por los propios adolescentes quienes se enfrentan a los titulares de la patria potestad y complican su ejercicio.
En estas situaciones de crisis familiar, las transformaciones sustanciales que ha experimentado en tiempos recientes el Derecho de familia y que afectan al reconocimiento y garantía de un importante abanico de derechos en favor de los anteponiendo siempre y en todo caso, su interés superior, va a suponer un gran avance y un reforzamiento de las garantías en favor de su protección. Al mismo tiempo se aprecia una continuada evolución y modificación de su autonomía personal basada en su madurez que supone, en contrapartida, un debilitamiento de la función que conlleva el ejercicio de la patria potestad regulada en el art. 154 CC y que podrían suponer una grieta para los intereses del menor que se pretenden proteger al dificultar el cumplimiento de los deberes y facultades de “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”. Teniendo en cuenta todos estos intereses en liza trataremos de dilucidar distintos supuestos de resolución de crisis familiares, su incidencia en la garantía y prevalencia del interés superior del menor, la consideración de la madurez del menor y las dificultades de llevar a la práctica este “officium”.
El interés superior del niño va a ocupar el vértice de los diferentes intereses en conflicto en lo referente a la resolución de las distintas situaciones de crisis y discrepancia familiares. Su reconocimiento a nivel jurisprudencial se observa tanto en el Tribunal Supremo, SSTS 29 abril 2013 (Tol 3711046), 20 octubre 2014 (Tol 4529938), 17 noviembre 2015 (Tol 5596288), 27 junio 2016 (Tol 5775431), 27 junio 2016 (Tol 5775378), 21 junio 2017 (Tol 6201490), 26 febrero 2019 (Tol 7099258), 29 julio 2020 (Tol 8039309) y 29 julio 2020 (Tol 8039303), entre otras; como en el Tribunal Constitucional, SSTC 152/2005, de 2 de junio (Tol 673515), 124/2002, de 20 de mayo, FD 6 (Tol 258656), 138/2014, de 8 de septiembre (Tol 4517085), 185/2012, de 17 de octubre (Tol 2675044) y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, STEDH de 11 octubre de 2016, rec. nº 23298/12, affaire Iglesias Casarrubias et Cantalapiedra Iglesias c. Espagne (Tol 6412910), que han recogido reiteradamente este principio en sus pronunciamientos.
Con el fin de determinar el interés del menor, cobra especial dimensión la idea de que el interés del niño ha de ser entendido como superior y prevalente en todo caso (SSTS 5 febrero 2013 (Tol 3010824), 18 noviembre 2014 (Tol 4556709), 16 febrero 2015 (Tol 4719934), 17 noviembre 2015 (Tol 5596288), 27 junio 2016 (Tol 5775378), 12 mayo 2017 (Tol 6097928), 22 septiembre 2017 (Tol 6355916), 15 enero 2018 (Tol 6484675), 14 febrero 2018 (Tol 6516349), 6 abril 2018 (Tol 6566012), 24 abril 2018 (Tol 6592056), 9 de mayo 2018 (Tol 6602553), 15 octubre 2018 (Tol 6852505), 17 enero 2019 (Tol 6999235), 26 febrero 2019 (Tol 7099258), 5 abril 2019 (Tol 7205213), 24 septiembre 2019 (Tol 7503994)), más allá de las preferencias de los padres, tutores o administraciones públicas.
En este sentido la STS 30 junio 2016 (Tol 5765231) señala la existencia de intereses contrapuestos entre madre e hija ante la acción de reclamación de filiación que ejercita la madre bajo el pretexto de buscar la verdad biológica de la niña y que entiende el Tribunal que no actúa por los intereses -preferentes- de ésta sino por motivos personales y distintos del bienestar de la menor que se halla – insiste- colmado desde su nacimiento. En definitiva, la madre no procede realmente “en defensa de los intereses de su hija”.
Consecuencia de lo anterior, partiendo de la contradicción de intereses que declara la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art.163 CC, procedería el nombramiento de un defensor que la represente en juicio, o lo que es lo mismo que la represente para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que el no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación.
El interés superior del menor se ha erigido, pues, en un principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos; por tanto, cono señala la SAP Ávila 30 septiembre 2019 (Tol 7575498) el interés de hijo menor es el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado “bonum filii” o “favor filii” ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del código civil (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (arts. 39.2 CE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad.
Pese a ser una de las finalidades de la LO 8/2015, de 22 de julio, de protección de la infancia y la adolescencia, este principio se reconoce pero no se define concretamente aunque exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores como ponen de manifiesto las SSTS 5 abril 2019 (Tol 7205213), 25 noviembre 2019 (Tol 7615742), 4 abril 2018 (Tol 6568354), FD 2 y 12 septiembre 2016 (Tol 5823940).
La jurisprudencia ha ido definiendo tal concepto en el sentido de entender que el “interés del menor” constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, en tal sentido se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara. Así las SSTS 25 abril 2018 (Tol 6592125), 15 diciembre 2017 (Tol 6461936), 19 octubre 2017 (Tol 6402978), 28 septiembre 2016 (Tol 5843549), 17 noviembre 2015 (Tol 5596288), 31 enero 2013 (Tol 3020982). Es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos menores tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento de crisis familiar (SSTS 13 febrero 2015 (Tol 4712378), 3 abril 2014 (Tol 4218412) y 17 junio 2013 (Tol 3794745)).
Así, el interés superior que se debe atender en cada caso, es el particular y personal interés del menor en liza en ese momento y circunstancia concretos, el de ese menor perfectamente individualizado, como pone de relieve la STS 13 febrero 2015 (Tol 4712378), concluyendo que “el interés en abstracto no basta”; y que además, debe ponerse en relación con el desarrollo libre e integral de su personalidad, por tanto, el interés del menor debe interpretarse a la luz del libre desarrollo de su personalidad poniendo especial cuidado en su respeto (Así ha sido destacado, entre otras, por la STS 5 febrero 2013 (Tol 3010824), que expone que “el componente axiológico que anida en la tutela del interés superior del menor viene íntimamente ligado al libre desarrollo de su personalidad (art. 10 CE)”). Sin embargo, en ocasiones la decisión más adecuada a los intereses del menor será aquella precisamente contraria a sus deseos pero que los titulares de la patria potestad -o el juez en su caso- deberán adoptar por el interés superior del hijo y aunque ello conlleve conflictos en el seno familiar.
Esta nueva formulación del interés del menor ha supuesto indudablemente un avance en la prevalencia y garantía de los intereses del menor, sin embargo, los criterios y elementos establecidos siguen siendo muy generales, difusos y diversamente interpretables, lo que conlleva algunos inconvenientes, como la enorme discrecionalidad que se concede al juez, quien se convierte en el “tercer progenitor”.
La progresiva evolución en la forma de concebir la capacidad jurídica del niño atendiendo a su desarrollo y grado de autonomía, ha provocado una transformación del enfoque tradicional que atribuía a los niños el papel de receptores pasivos de cuidados y atenciones de los adultos a reconocerlos como protagonistas activos y, por tanto, llamados a participar en el proceso de adopción de aquellas decisiones que puedan afectarles de acuerdo con su capacidad y madurez.
En esta nueva concepción del menor, más amplia, deben tomarse en consideración, para la resolución de las crisis familiares, las opiniones del niño y también sus deseos en todos los procedimientos administrativos y judiciales que le afecten, promoviéndose la participación de éste y velándose por que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en todos los asuntos que le conciernen. La edad o la madurez del niño no suponen límite alguno para el ejercicio del derecho a ser oído y escuchado, aunque sirvan para modularlo, con la consiguiente obligación de darle audiencia en todos los procedimientos que le afecten, SSTS 20 octubre 2014 (Tol 4529938), 7 marzo 2017 (Tol 5990893), 25 octubre 2017 (Tol 6408304), 15 enero 2018 (Tol 6484675) y 25 abril 2018 (Tol 6592318).
Así se ha sustituido el término “juicio” por el de “madurez”, que se ajusta más con la aptitud no solo para comprender sino también para poder asumir las consecuencias de la actuación en el supuesto concreto; en todo caso, la norma considera que tiene suficiente madurez a partir de los 12 años cumplidos -reconocimiento legal de suficiencia madurativa que desatiende que cada niño tiene un nivel de desarrollo físico y emocional, que no siempre es coincidente con su edad cronológica-, y siendo menor de dicha edad, la madurez para poder comprender y opinar habrá de valorarse por personal especializado no siendo suficiente una valoración del Juez.
Todo este desarrollo legislativo y el nuevo enfoque de la capacidad y madurez del menor cobran sentido si se consideran los importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica en relación con situaciones de grave riesgo o desamparo. Es lógico que en el contexto actual la protección del menor se arbitre como una protección contra la inseguridad o peligros extra familiares, y en algunos casos –los menos- intrafamiliares, pero quizás se atisba en la norma un cierto exceso al recortar las facultades parentales y un cierto recelo contra la familia como un entorno por definición peligroso y dañino para los niños. Y habrá situaciones familiares que indudablemente entrañen riesgos, violencia y desamparo para los menores que las leyes han de atajar rápidamente, pero en su gran mayoría, la propia familia es la que verdaderamente cuida, asiste y protege al menor, incluso de sí mismo. Y así lo reconoce el legislador cuando establece la necesidad para los menores de esta asistencia parental tanto en el plano jurídico como en el personal.
Esta nueva concepción de la madurez del menor ha supuesto, a su vez, una transformación gradual e irreversible en la concepción y contenido de la actual regulación de la patria potestad donde se la denomina como responsabilidad parental, tras la reforma del art. 154 CC por la Ley 26/2015, de 28 de julio, y donde el conjunto de facultades que la ley otorga a los padres va dirigido o está subordinado al cumplimiento de unos deberes y funciones de crianza, formación y protección.
Así, el derecho de los padres, como señala la STS 12 mayo 2011 (Tol 2124714), no tiene en realidad carácter de derecho o interés preponderante sino de fin subordinado a la atención de forma preferente del interés del hijo menor.
La patria potestad deja de ser una “potestas” para concebirse como un “officium”, esto es, no como un derecho-poder sino como una función, un deber, subordinado a la defensa prevalente del interés superior del menor, del hijo, como establece de forma reiterada la jurisprudencia en numerosas sentencias entre las que destacamos las SSTS 11 octubre 2004 (Tol 514241), 19 abril 2012 (Tol 2532886), 9 noviembre 2015 (Tol 5551640) y 13 enero 2017 (Tol 5934212), entre otras y que debe ejercerse con respeto a los derechos, la integridad física y mental del hijo.
En consecuencia, la patria potestad o responsabilidad parental se configura, tanto en situación de paz como de crisis familiar, de acuerdo con los siguientes principios:
1) La patria potestad como responsabilidad parental es una función que corresponde a los progenitores y se ejercerá atendiendo a los principios de beneficio o interés del menor. La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público y un principio general de carácter interpretativo (STS 19 abril 2012 (Tol 2532886)) tendente a procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos de forma prioritaria y preferente a los de los demás intereses implicados, atendiendo a la evidente falta de capacidad del menor para actuar en defensa de sus propios intereses (STS 25 abril 2011 (Tol 2125260)).
2) La patria potestad se ejercerá con respeto a la personalidad del hijo, lo que incluye velar, entre otros, por la protección de los derechos de su personalidad como el honor, la intimidad e imagen del menor, su salud, libertad religiosa, etc. (SSTC 158/2009, de 29 de junio (Tol 1568038); SSTS 12 julio 2004 y 27 enero 2014 (Tol 4101573).
3) El ejercicio de la responsabilidad parental, como regla general, debe ser compartido por ambos progenitores y debe inspirarse en la igualdad de trato y de oportunidades entre ambos titulares se hallen o no bien avenidos. Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y que en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos titulares ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
4) La patria potestad se ejercerá con respeto a la integridad física y mental del hijo por lo que en caso necesario, se deberá recabar el auxilio de la autoridad ante situaciones de desobediencia grave que puedan conllevar un daño a los intereses del menor; ello conlleva que la actual regulación del ejercicio de la patria potestad se constituya como un complejo equilibrio en las decisiones parentales, dada la ausencia de la facultad de corrección de los padres sobre los hijos tras la supresión de la segunda parte del art. 154 último párrafo CC, lo que va a suponer una dificultad para el correcto cumplimiento de este “officium” que se agrava si además existen desacuerdos entre los padres o de éstos con el menor. La solución que aporta el art. 154 CC in fine en su actual redacción: “Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”, no nos parece la más adecuada.
5) En consecuencia, se amplía el control jurisdiccional sobre los titulares de la patria potestad, estableciéndose en el art. 156 CC los mecanismos para dirimir los desacuerdos y en el art. 158 CC un control jurisdiccional ante posibles conductas parentales que puede conducir a la privación total o parcial de la patria potestad.
