Autora: Pilar María Estellés Peralta, Doctora en Derecho y Profesora Titular de Derecho Civil. Directora del Departamento de Derecho Privado. Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”. Vicepresidenta de la Asociación Valenciana de Bioética.
La profunda modificación de la familia y sus formas de convivencia y cuidados a los miembros de la misma, ha desembocado en los últimos años, en la atención de nuestros mayores por personas ajenas al entorno familiar, ya sea en su propio hogar ya en centros geriátricos y asistenciales. Atendiendo a esta nueva fórmula de cuidados, más alejada del entorno familiar que siempre se ha posicionado como más protector, la sociedad -y fundamentalmente el legislador- estiman que deben posicionarse ante una nueva forma de vulnerabilidad. Por consiguiente, el legislador ha establecido importantes limitaciones a su libertad de testar (en el art. 753 CC) de las personas mayores, algunas de ellas con discapacidad, con el fin de evitar influencias indebidas. Estas “protectoras” limitaciones no parecen muy acordes con el principio autonomía de las personas con discapacidad y el respeto a su voluntad, deseos y preferencias que proclama la Convención de Nueva York de 2006, máxime si la discapacidad no es de tipo mental o intelectual, y/o, en todo caso, no les impide otorgar testamento voluntaria y conscientemente. Y no digamos ya si no existe siquiera tal discapacidad mental o intelectual.
Además, en relación con ello, el concepto de vulnerabilidad es difuso y muy elástico. Las personas pueden encontrarse en situación de vulnerabilidad por edad, soledad, situación económica y/o enfermedad. La vulnerabilidad impide a la persona (con o sin discapacidad) -si no recibe los apoyos, ajustes y/o la protección legal adecuados-, su plena, efectiva e igualitaria integración en la sociedad. Así, una discapacidad visual grave no convierte a la persona con esta deficiencia en vulnerable ni tampoco le impide el ejercicio de su capacidad a los efectos de la reforma, siempre que cuente con los ajustes necesarios -técnicos y legales- que le permitan v. gr., otorgar testamento. Por el contrario, otro tipo de discapacidades o de factores endógenos y exógenos provocan vulnerabilidad en ciertas personas. Por ello, pese al pleno reconocimiento de la igualdad de las personas con discapacidad, no podemos desatender la vulnerabilidad de la mayoría de ellas y, por consiguiente, el legislador se plantea protegerlas no tanto por su discapacidad, pues ello conllevaría dar un trato discriminatorio y desigual en relación con quienes no padecen discapacidad sino por la vulnerabilidad a la que les aboca su discapacidad. Aunque conviene cuestionarse si esto no constituye, asimismo, un prejuicio y un estigma social.
En todo caso, enfermedad, discapacidad, vulnerabilidad, y especialmente, soledad y desafecto han llevado a muchas personas a ingresar en centros geriátricos y asistenciales que se convierten en su nuevo hogar y residencia habitual. Pero no todas ellas son personas vulnerables o con discapacidad. Así las cosas, y atendiendo a esta nueva realidad in crescendo, el legislador ha establecido importantes limitaciones a la libertad de testar con el fin de evitar influencias indebidas a través del art. 753 CC. En base al mismo, se prohíbe y anula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas -por razones de salud o asistencia- a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas; e igualmente, se anula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.
Asimismo, como no todas las personas que necesitan atenciones y cuidados ingresan en un establecimiento asistencial, hospitalario o geriátrico, sino que en gran parte de los casos son atendidas en sus propios hogares por terceros, la Ley 8/2021, 2 de junio, que reformó el Código Civil en materia de discapacidad (en delante Ley 8/2021), incluyó dos nuevos párrafos en el art. 753 CC que limitan la libertad del testador para otorgar disposiciones mortis causa en favor de las personas físicas que presten al causante servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga, salvo que se otorguen en testamento abierto, para mejor control y supervisión notarial de una posible influencia indebida. Opción que no es aplicable si la disposición es en favor de los empleados de los establecimientos geriátricos o asistenciales. Al parecer, entiende el legislador que el internamiento del testador incrementa el peligro de captación de su voluntad, lo que le lleva a aumentar el nivel de sospecha de manipulación aunque la disposición sucesoria se otorgue en testamento abierto notarial. Así, el legislador ignora que ha habido un control notarial mediante este tipo de testamento. Por todo ello, convendría preguntarnos si las prohibiciones del art. 753 CC son acordes con el principio autonomía de las personas con discapacidad y de respeto a su voluntad, deseos y preferencias que proclama la Convención de Nueva York de 2006 o si realmente están más orientadas a salvaguardar los “derechos” sucesorios de los familiares del testador.
Y sobre estos aspectos deberán centrarse los peritos y expertos que tengan que informar sobre la promoción de la autonomía y asistencia de las personas con discapacidad, así como de quien presta el apoyo, asegurándose de que la voluntad de la persona con discapacidad es libre y sin indebidas influencias de quien apoya o de terceros para evitar futuras impugnaciones. Cuestión nada sencilla. Y en este precario equilibrio, el notario es la mejor salvaguardia. La intervención del notario supone y garantiza una importante labor de asesoramiento e información e incluso puede contribuir a la formación de la voluntad testamentaria, alejando al testador de posibles o hipotéticos abusos o influencias indebidas. Aún con todo, el riesgo de que la persona con discapacidad pueda ser objeto de influencias indebidas que escapen al control notarial no puede justificar la adopción de soluciones que desatiendan el respeto a la voluntad y preferencias de la persona ya sea vulnerable, ya sufra una discapacidad ya únicamente se halle ingresada en centro geriátrico o asistencial.
2. En el ámbito sucesorio, y de maneral esencial al mismo, cobra especial importancia la voluntad de la persona, verdadera columna vertebral de este asunto y la posibilidad o imposibilidad de conformar dicha voluntad, pero también de expresarla aun con apoyos ya sean voluntarios o judiciales si se trata de personas con discapacidad. Por ello, es especialmente relevante el reconocimiento pleno y sin limitaciones de la capacidad de testar de las personas con discapacidad de “controlar sus propios asuntos económicos” (art. 12.5 Convención 2006) y designar el destino de sus bienes para después de su muerte, de acuerdo únicamente con su voluntad y preferencias y no conforme a la voluntad y preferencias de sus familiares o del legislador. En este rango de población se encuentran muchas personas mayores que debido a su edad o enfermedad se encuentran en una situación de discapacidad (física y/o cognitiva) o de vulnerabilidad, situaciones que no son equiparables.
La Ley 8/2021 ha modificado muchos preceptos relativos a la capacidad de testar y a la forma de otorgar testamento (arts. 663, 665, 695, 697, 708, 709, 742, 753 y 782 CC) no todos con acierto y coherencia. En todo caso, la reforma está planteada fundamentalmente para corregir ciertas restricciones atentatorias a la igualdad que imponían los arts. 708 y 709 CC a las personas con discapacidad cognitiva o intelectual o con ciertas discapacidades sensoriales que resultaban discriminatorias si atendemos al espíritu y finalidad de la Convención.
Lógicamente, tanto antes como después de la reforma por la Ley 8/2021, el legislador exige un cierto grado de entendimiento y voluntad a la hora de conformar válidamente y con eficacia “las últimas voluntades” del sujeto. Asimismo, el art. 662 CC -precepto no reformado- atendiendo al carácter personalísimo de la facultad de testar, que la capacidad para testar es la regla general que se presume siempre, y la incapacidad es la excepción.
Excepción basada en la concurrencia en el testador de circunstancias (especialmente psíquicas) que determinan que la persona carece de la voluntad o la consciencia necesarias, del suficiente discernimiento para disponer voluntariamente de acuerdo con sus deseos y preferencias de “su patrimonio” -que no de otros- para después de su muerte. En este sentido, la SSTS 15 marzo 2018 (Tol 6548076) y 16 mayo 2017 (Tol 6113490), anteriores a la reforma, ya se señaló que “la finalidad de las normas que regulan la capacidad para otorgar testamento es garantizar la suficiencia mental del testador respecto del propio acto de testar. Por ello, para poder otorgar testamento es preciso poseer en dicho momento capacidad de entender y de querer las disposiciones testamentarias. Por consiguiente, se le prohíbe llevarlo a cabo a quien, por cualquier motivo, no tiene la aptitud precisa para adoptar sus propias decisiones y/o expresar su voluntad. Si bien con la nueva redacción se incide expresamente, como novedad, en que pueda contar con un apoyo que le ayude, o bien en la toma de dicha decisión o bien en la comunicación de esa voluntad, que siempre ha de respetarse. Voluntad del testador, no la voluntad del legislador.
En definitiva, la “discapacidad” para testar no es cualquier deficiencia (aún severa) que afecte negativamente a la realización de los actos de la vida diaria de la persona sino que únicamente es significativa aquella discapacidad -permanente o temporal- cognitiva o conductual que afecte negativamente a su capacidad de discernimiento, entendimiento o comprensión del acto que va a celebrar. Con independencia de que dichas limitaciones sean de carácter congénito o sobrevenido, lo que se exige a la persona con discapacidad para otorgar válidamente testamento, al igual que a cualquier otra, es que disponga de la capacidad natural requerida por la ley.
3. Indudablemente el avance de la vejez conlleva en buena parte de los casos, una situación de vulnerabilidad susceptible de convertir a la persona en fácilmente manipulable y sugestionable por quienes ejercen ascendencia sobre ella. Se puede definir como vulnerable a estos efectos, a la persona de edad avanzada y salud débil que normalmente vive sola. Por ello, la protección del testador vulnerable por motivos de discapacidad, pero también de ancianidad puede resultar innegablemente necesaria en algunos casos. Los arts. 752, 753 y 754 CC se fundamentan en la posibilidad o probabilidad -debido a la especial situación de vulnerabilidad del testador- de la captación de su voluntad y, en consecuencia, de una posible influencia indebida. Se trata de meras sospechas del legislador hacia los mencionados en los citados preceptos -y no de una real y demostrada captación de voluntad o influencia indebida- con importantes y graves consecuencias, sin tener en cuenta la presencia del notario en el otorgamiento del testamento (y no sólo abierto) en la mayoría de los casos. Notario interviniente que debe velar por evitar todo abuso o influencia indebida. Tampoco debemos olvidar que nuestro sistema de legítimas ejerce un importante efecto bloqueo protector de los derechos de los legitimarios, que a su vez atenta a la libertad de testar y decidir mortis causa sobre el destino de los propios bienes del causante/testador. Consecuentemente, no se entiende el porqué de tantas prohibiciones.
Ahora bien, la solución, a mi parecer, es proteger -y de ahí la labor notarial y los apoyos cuando sean necesarios- y no prohibir, claro ejercicio de paternalismo legislativo que sospecha de todo e invade la libertad y los deseos y preferencias de los titulares de esos bienes objeto de sucesión. Si defendemos que entre los postulados de dignidad de la persona está el decidir el destino de sus bienes, también tras la propia muerte, la protección no se puede volver en su contra impidiendo lo que quieren él o ella por sus particulares motivos: dejar los bienes a la persona física o jurídica que más y mejor se ha ocupado de ellos. ¿Cuál es pues el mejor interés de la persona con discapacidad? y no digamos ya cuando tan sólo se es anciano -y no se sufre discapacidad alguna- en un centro geriátrico o asistencial, ¿por qué no se respeta su voluntad, deseos y preferencias? ¿en qué le puede perjudicar la disposición de sus bienes -suyos únicamente- para después de su muerte? ¿por qué ha de decidir el legislador qué es lo mejor para esta persona en este punto prohibiéndole a priori testar?
Los problemas derivados de una mayor expectativa de esperanza de vida y al deterioro relacional de las familias conducen a que los servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga sean prestados por terceros. La sospecha legal permanente, a priori y sin fundamento fáctico, sobre estos terceros y sobre la falta de una voluntad testamentaria libre de influencias indebidas, es una falta de respeto a las personas mayores, a las personas con discapacidad o simplemente a las personas que se sienten solas e ingresan en un centro geriátrico o contratan los servicios de terceros a domicilio. Y también a los que les atienden. En mi opinión, se trata de un caso claro de vulnerabilidad legal, provocada por el mismo legislador que las discrimina. Tantos años esperando esta reforma, para tan triste resultado.
Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “Impacto social de la tutela civil de las personas con discapacidad” (PID2023-151835OB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, del que son Investigadores principales los Profesores José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros; así como en el Proyecto de Investigación “Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (REFDIS)” CIAICO/2023/024 financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalidad Valenciana, del que son Investigadores principales los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López.
