Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia
1. El carácter subsidiario y ocasional de la medida de apoyo
El defensor judicial es una medida formal de carácter judicial, que, al igual que la curatela, tiene carácter subsidiario, pues sólo es posible establecerla en defecto de medidas voluntarias o de inexistencia de una guarda de hecho, adecuada y suficiente.
Ahora bien, a diferencia de la curatela, que es una medida de apoyo continuado, sólo se acudirá a ella “cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente” (art. 250.VI).
Lo que caracteriza al defensor judicial frente al curador es que, mientras este último actúa “de modo continuado”, el primero lo hace “ocasionalmente”, esto es, en atención a determinadas circunstancias que se dan puntualmente o que, si bien persisten durante un cierto período de tiempo, son transitorias, pues están llamadas a desaparecer.
La SAP Valladolid (Sección 1ª) 3 noviembre 2022, rec. nº 360/2022 (ECLI: ES:APVA:2022:1670), revocó la sentencia recurrida, dejando sin efecto la declaración de necesidad “de apoyo continuado”, por medio de defensor judicial, de una hija de 19 años.
En primera instancia se había nombrado defensores judiciales a los padres con facultades representativas, “tanto en el plano meramente personal (asistencia en actos relativos a elección de domicilio, consentimiento informado en áreas de la salud o leyes especiales, elección centros escolares, de terapia y para terapias concretas, solicitud de ayudas a entidades públicas y privadas, consentimiento para viajes y contratos laborales protegidos), como también en el plano patrimonial (contratación de productos bancarios y gestión de cuentas corrientes de las que figure como titular o cotitular)”. Asimismo, había acordado la revisión del apoyo en plazo de cinco años.
Frente a ello, la AP entiende que era improcedente el nombramiento de defensor judicial, pues existía una guarda de hecho ejercida adecuadamente por los padres, que resultaba suficiente para satisfacer las necesidades de apoyo de la hija. En realidad, los actos representativos, para cuya realización se les había autorizado, nombrándolos defensores judiciales, ya podían llevarlos a cabo, sin necesidad de autorización judicial, en virtud de su condición de guardadores del hecho, con apoyo en el art. 264.III CC (sin necesidad, pues, de establecer medidas formales de apoyo). Pero más allá de ello, en el supuesto de que se hubiera llegado a la conclusión de la guarda de hecho era insuficiente, no hubiera sido adecuado el nombramiento de un defensor judicial, sino que, dado el carácter continuado y permanente con que hubiera tenido que ejercer la medida de apoyo, lo pertinente hubiera sido constituir una curatela.
En el Preámbulo de la Ley 8/2021 se dice que “En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza”.
Las circunstancias puntuales en las que debe intervenir el defensor judicial pueden darse una sola vez (por ejemplo, venta de un inmueble del que sean copropietarios el curador y la persona que apoya) o, por el contrario, varias veces, en cuyo caso su actuación no será única, sino -como dice el art. 250.IV CC- “recurrente” (por ejemplo, votaciones en juntas generales de sociedades, a las que pertenezcan, tanto el curador como a la persona a la que habitualmente representa, sin que sea necesario nombrar un defensor judicial para cada una de las votaciones).
Así lo entiende la RDGRN 12 junio 2016 (Tol 5788022), que observa que “en muchas ocasiones el conflicto de intereses que determina el nombramiento del defensor judicial no se refiere a un acto concreto y aislado, sino a una situación concreta de conflicto, y en el presente caso ello se infiere claramente de la propia parte dispositiva del auto de designación en la que se hace alusión a ‘intervenir en las juntas generales tanto ordinarias como extraordinarias de las mercantiles…’.”
Sin embargo, un sector de la doctrina deduce de la dicción del art 250.IV CC (así, como de la del art. 259.I.5º CC) que parece ahora posible acudir al defensor judicial como una medida de apoyo autónomo, pensando en supuestos en los que las actuaciones asistenciales o representativas en la esfera personal y patrimonial de la persona apoyada hayan de ser tan mínimas, que para llevarlas a cabo sea desproporcionado acudir a la curatela, la cual suele extenderse a una serie más o menos amplia de intervenciones en la vida del apoyado y, por lo tanto, supone una mayor injerencia en su libertad de autodeterminación.
Suponiendo que esto sea así, no creemos que esta posibilidad llega a cristalizar en la práctica, pues, en los casos en que se requieran actuaciones recurrentes, normalmente, se acudirá a la curatela; y ello por dos razones: en primer lugar, porque no es fácil pensar en el defensor judicial en unos términos diversos a los tradicionalmente arraigados y con los que están familiarizados los operadores jurídicos (a los que incluso alude el propio Preámbulo de la Ley 8/2021); y en segundo lugar, porque ya el contenido de la curatela puede y debe ser modulado de acuerdo con los principios de necesidad y de proporcionalidad y, por lo tanto, con la menor afección posible a la autonomía de persona con discapacidad, en atención a sus concretas necesidades de apoyo, sin ir más allá.
2. Causas de nombramiento
El art. 259.I CC, prevé el nombramiento de un defensor judicial de las personas con discapacidad en una serie de casos.
A) Imposibilidad pasajera de ejercicio de la medida de apoyo habitual
“1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona”.
Así sucedería cuando el apoderado, guardador o curador se encontraran aquejados por una enfermedad que les impidiera ejercitar la medida de apoyo, mientras la sufran o, siendo la enfermedad de carácter permanente, hasta que se constituya una curatela o se proceda al nombramiento de un nuevo curador.
B) Existencia de conflicto de intereses
“2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo”.
Existe conflicto de intereses cuando quien ejercita el apoyo ha de intervenir en un acto en nombre propio y en el de la persona apoyada, existiendo el riesgo objetivo de que pueda actuar de modo parcial, velando más por sus intereses que por los de la persona a quien tiene que representar y, en consecuencia, obtenga a su costa un beneficio patrimonial.
Se discute si habrá conflicto de intereses cuando el curador pretenda vender un inmueble que tenga en copropiedad con la persona apoyada. El AAP León (Sección 1ª) 4 mayo 2023, rec. nº 83/2023 (ECLI:ES:APLE:2023:524A), entiende que no lo habrá, pues el propio curador “tendrá interés en lograr el mayor o mejor precio posible. En consecuencia, parece que en este caso, más que de conflicto de intereses, cabe hablar de concurrencia de intereses”. El AAP Vizcaya (Sección 4ª) 14 julio 2023, rec. nº 217/2023 (ECLI:ES:APBI:2023:583A), sostiene lo contrario, procediendo al nombramiento de un defensor judicial para representar a la persona con discapacidad en la venta.
El caso paradigmático es el del curador o guardador de hecho que está llamado a la misma herencia que la persona apoyada o es parte en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, al haber estado casado con el otro progenitor del hijo al que apoya, el cual haya de recibir a título hereditario una parte de la porción que en la sociedad correspondiera al difunto padre.
La RDGRN 3 abril 1995 (Tol 223384) observa que “ya en la formación del inventario pueden surgir controversias entre madre e hijos respecto de: a) los bienes que integran la sociedad de gananciales y los que, por ser privativos del causante, han pasado al caudal hereditario; b) qué bienes gananciales han de integrarse en este caudal, en pago de la cuota indivisa que en el consorcio conyugal disuelto correspondía al cónyuge premuerto o a sus herederos”.
En este caso, existiendo conflicto de intereses, se procederá al nombramiento de un defensor judicial para que intervenga en nombre de la persona con discapacidad en la liquidación de la sociedad conjugal o en la partición de la herencia, actos que deberán ser aprobados judicialmente, salvo que “el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento” (art. 1060.I CC).
El AAP Córdoba (Sección 1ª) 17 octubre 2022, rollo de apelación 508/2022 (ECLI: ES:APCO:2022:348A), ha nombrado, así, defensor judicial al primo de la persona con discapacidad, con la aquiescencia de todos los interesados, para que intervenga cuando existan conflictos de intereses con la madre, guardadora de hecho, en particular, en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
No habrá conflicto de intereses cuando la partición se refiera al único bien existente en la herencia y la misma se realice en porciones indivisas correspondientes a las cuotas hereditarias de los interesados.
La RDGRN 3 abril 1995 (Tol 223384) realiza la siguiente consideración, perfectamente trasladable al caso en que la partición la realiza quien apoya a una persona con discapacidad: “Cuando la partición se efectúa sobre un único bien hereditario que se adjudica en porciones indivisas coincidentes con las cuotas hereditarias correspondientes a cada partícipe, puede entenderse que se trata de una operación sin trascendencia económica y que los eventuales perjuicios para los hijos son futuros e hipotéticos, porque sólo pueden aparecer si durante la minoría de edad de los hijos se procede a la división material o a la disolución de la comunidad romana formada. Los intereses del cónyuge viudo y de sus hijos menores son paralelos, de suerte que es innecesaria la intervención del defensor judicial”.
Si lo habrá, en cambio, cuando el testamento contenga una cautela socini y, siendo el cónyuge viudo quien ejercita la medida de apoyo, opte por aceptar el usufructo universal de la herencia y realice una partición, acorde con dicha opción, que perjudique la legítima del hijo con discapacidad al que apoya.
La RDGRN 5 febrero 2015 (Tol 4764128) conoció (obviamente, antes de la reforma de 2021) de un supuesto en que la hija con discapacidad estaba sujeta a patria potestad rehabilitada del padre, había optado, “en virtud de la facultad atribuida por su esposa, causante de la sucesión, por el usufructo universal de la herencia”. Confirma la denegación de la inscripción de la partición, porque la “valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la incapaz junto a la hermana, capaz, que no renunció a la herencia”, exigiendo el “nombramiento de un defensor, con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión, sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial”.
La resolución que nombre al defensor judicial deberá circunscribir su intervención al concreto acto respecto del cual exista conflicto de intereses.
El AAP Valencia (Sección 10ª) 17 febrero 2023, rec. nº 1300/2022 (ECLI:ES:APV:2023:9A), revocó parcialmente la resolución recurrida, que, una vez acordado el archivo del expediente de jurisdicción voluntaria, ante la oposición de la persona respecto de la cual se solicitaban medidas de apoyo, había nombrado defensor judicial al IVASS para la administración de su patrimonio “y adopción de alguna medida puntual si existiera riesgo para su salud, sino estuviera tomando la medicación de forma adecuada, hasta que recaiga sentencia”. La Audiencia excluyó que el IVASS tuviera que ocuparse de la administración doméstica y ordinaria o de la salud de la persona con discapacidad, puesto que la misma era asistida por su mujer, que ejercía correctamente la guarda de hecho, según resultaba del informe de los Servicios sociales y del informe de salud para el reconocimiento de prestaciones. Concluyó que, dada la existencia de un proceso penal en el que los hijos de la persona con discapacidad (apelante) acusaban a su mujer de haber abusado de su situación por haber pedido un préstamo “y dada la voluntad manifestada por el apelante”, únicamente procedía “mantener la medida en aquellos aspectos en los que se plantean dudas sobre la corrección de la actuación de su pareja o la posibilidad de que exista conflicto de intereses entre ella y el apelante, y esa situación solo cabe apreciarla respecto a los actos de administración de su patrimonio que tengan especial relevancia, como algunos de aquellos en los que la ley exige autorización judicial a los curadores (artículo 287 del CC)”. Observó, además, que, conforme al art. 42 bis b) 5 LJV, la medida de apoyo adoptada sólo podrá “mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso”.
C) Tramitación de procedimientos de excusa o de remoción de curador
“3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario”.
El art. 50.3 LJV prevé que, “Durante la tramitación del expediente, quien haya solicitado la renuncia estará obligado a ejercer la función y, de no hacerlo, se nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada”.
En los procedimientos de remoción habrá también que tener en cuenta el art. 49.2 LJV, según el cual el juez podrá suspender al curador en sus funciones y el Letrado de la Administración de Justicia nombrará al “sujeto a curatela un defensor judicial”.
D) Promoción de proceso de provisión de apoyos
“4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial”.
Hay que tener en cuenta el art. 42 bis b) 5 LJV, según el cual, cuando, por oposición del Ministerio Fiscal o de cualquiera de los interesados, se ponga fin al procedimiento de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas de apoyo de la persona con discapacidad, el juez podrá “adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes”, las cuales “podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso”.
Este precepto admite, pues, nombrar cautelarmente un defensor judicial, no sólo cuando sea necesario proveer a la administración del patrimonio, sino también al cuidado de la propia persona, por ejemplo, en el ámbito de la salud, para consentir tratamientos médicos que pueda necesitar, si no existe un guardador de hecho que se ocupe de ella adecuadamente.
Además, según el art. 758.2 LEC, notificada la demanda de inicio del juicio contencioso, “por medio de remisión o entrega, o por edictos cuando la persona interesada no hubiera podido ser notificada personalmente, si transcurrido el plazo previsto para la contestación a la demanda la persona interesada no compareciera ante el Juzgado con su propia defensa y representación, el letrado de la Administración de Justicia procederá a designarle un defensor judicial, a no ser que ya estuviera nombrado o su defensa corresponda al Ministerio Fiscal por no ser el promotor del procedimiento. A continuación, se le dará al defensor judicial un nuevo plazo de veinte días para que conteste a la demanda si lo considera procedente”.
La STS (Sala 1ª) 8 noviembre 2017, rec. nº 516/2017 (ECLI:ES:TS:2017:3923), no consideró que se diera un conflicto de intereses por la circunstancia de que la persona jurídica nombrada tutora (con anterioridad a la reforma de 2021) hubiera sido previamente designada defensora judicial de la persona con discapacidad para representarla en el juicio de provisión de medidas de apoyos, iniciado por el Ministerio Fiscal, ante la incomparecencia de la misma. Dice, así, que “No se aprecia conflicto de intereses entre la intervención del Instituto como defensor judicial y el posterior nombramiento judicial como tutor pues el conflicto, para ser tal, debe ser real en atención a las circunstancias concretas, de modo que exista un riesgo de que la actuación del representante en beneficio propio, ponga en peligro los intereses del representado”.
E) Cláusula abierta
“5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente”.
Este número contiene una fórmula abierta que permite el nombramiento de defensor en casos no previstos por el precepto.
Sería el caso en que entre la persona que ejercita el apoyo habitual y quien es apoyado surgiera, no un conflicto de intereses, sino un conflicto de preferencias en torno a la realización de un determinado acto, por ejemplo, la venta de un inmueble, pudiendo la persona apoyada manifestar una voluntad clara y libremente formada.
Así sucedió en el caso resuelto por el AAP Sevilla (Sección 2ª) 28 octubre 2021, rec. nº 2858/2021 (ECLI:ES:APSE:2021:775A), que designó una defensora judicial a una persona sujeta a curatela de su hijastro (antes de la reforma de 2021) para que interviniera en la venta de un apartamiento en la playa, de carácter ganancial. Tanto la persona apoyada, promotora del procedimiento, como su marido, “personas mayores y enfermas” no querían “seguir teniendo un piso en la playa, que no disfrutan y que solo genera gastos”; por el contrario, el curador prefería “conservar el piso en el patrimonio familiar”, argumentando que existía “necesidad de venderlo” y que tampoco le gustaba el precio ofrecido. La AP, revocando la resolución recurrida, afirma que “el recurso debe ser estimado porque debe prevalecer la voluntad de la promotora”, constatando la “diferencia de preferencias se debe resolver a favor del respeto a la voluntad de la promotora del expediente y de su marido, que no está incapacitado y que de facto se ve privado por su hijo de la libre disposición de sus bienes”.
2. Nombramiento de defensor judicial
El art. 259.II CC prevé que “Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella”.
Se observa, pues, que se concede mayor flexibilidad al juez para el nombramiento del defensor, que para la designación del curador, ya que le permite designar a quien considere “más idóneo”, sin establecer un orden de prelación entre las posibles personas susceptibles de ser designadas, aunque, del mismo modo en que sucede al nombrar el curador, deberá tener en cuenta, en la medida de lo posible, la voluntad de la persona apoyada.
Sin embargo, el precepto debe ser interpretado conforme al principio de “respeto a la dignidad de la persona” y “tutela de sus derechos fundamentales”, establecido en el art. 249.I CC, de modo que no deberá ser designado defensor una persona por la mera circunstancia de que sea la que mejor pueda “respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias” de la persona con discapacidad, si, objetivamente, no es idónea para apoyarla en sus necesidades.
Normalmente, se suele nombrar defensor judicial a una persona del círculo familiar próximo del apoyado, aunque nada impide que pueda ser nombrado alguien sin vínculo familiar con él, lo que, incluso, será aconsejable, cuando exista una situación de intensa conflictividad entre los parientes o se trate de realizar un acto que requiera específicos conocimientos para llevarlos a cabo.
La SAP Madrid (Sección 22ª) 3 marzo 2023, rec. nº 1151/2022 (ECLI:ES:APM:2023:2530), confirmó la sentencia recurrida, que había nombrado como defensor judicial, en este caso, de un menor, a un abogado, contador partidor de la lista del TSJ, elegido con el sistema de lista corrida, con el fin de que lo representara en la partición de la herencia de su padre, de la que era administrador su abuelo, que ejercía el cargo de tutor, ante la relación conflictiva que el mismo mantenía con su nuera, a quien correspondía la cuota viudal usufructuaria del art. 834 CC, “afectada por la administración de la herencia, y ello independientemente de que el abuelo no ostente la condición de heredero, o de que no vaya a resultar cotitular en el momento de la adjudicación de la herencia, o de que fuera designado por el causante administrador de la herencia del niño, cuando en el testamento ni sugirió ni aconsejo recayera en aquel igualmente el cargo de defensor judicial”.
Nada impide que, al igual que sucede respecto de la curatela pueda ser nombrada defensor judicial una persona jurídica, sin ánimo de lucro, pública o privada, “entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad”.
Lo admite, con anterioridad a reforma de 2021, la STS (Sala 1ª) 8 noviembre 2017, rec. nº 516/2017 (ECLI:ES:TS:2017:3923), según la cual “No existe inconveniente alguno en el nombramiento de un defensor judicial que sea una persona jurídica que no tenga finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección” de las personas con discapacidad; y añade que, “En caso de ausencia de personas próximas a las que acudir para el nombramiento, lo razonable es precisamente acudir a una institución dedicada a promover la protección y defensa de personas con discapacidad”.
Hay que tener en cuenta que, según el art. 296 CC, “No se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar o la autoridad judicial motivadamente considere necesario el nombramiento”.
Por ejemplo, no se nombrará defensor judicial, si, existiendo dos curadores, el conflicto de intereses se da solo respecto de uno de ellos, pues será el otro quien intervenga representándolo.
3. Facultades del defensor judicial
Las facultades del curador vendrán determinadas por la resolución que lo nombre, pudiendo ser asistenciales, complementadoras o representativas.
En el caso de que el nombramiento obedezca a la existencia de un conflicto de intereses con su curador, su actuación tendrá carácter complementador o representativo, según el tipo de curatela ante la que nos encontremos.
Teniendo carácter representativo, habrá que distinguir si se nombra al defensor para su actuación en un acto concreto y aislado o, por el contrario, para la realización de serie de actos de determinado tipo.
En el primer caso, su nombramiento (por ejemplo, para vender una vivienda) presupone la autorización para llevarla a cabo, pudiéndosele dispensar “de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior” (art. 298.I CC).
En el segundo caso, por ejemplo, si, mientras se tramita el procedimiento de provisión de apoyos, se le autoriza a representar a la persona con discapacidad, genéricamente, en todos los actos respecto de los cuales el curador necesita autorización judicial previa (previstos en el art. 287 CC), es evidente que para llevarlos a cabo necesitará también autorización judicial.
4. Otros aspectos del régimen legal del defensor judicial
Los preceptos que el Código civil dedica al defensor judicial son escasos.
El art. 297 CC se limita a decir que “Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo”.
Además, “El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella” (art. 298.II CC).
Nada se dice sobre el defensor judicial tiene derecho a retribución. Parece que también aquí deben aplicarse las normas de la curatela, pudiéndosele conceder una retribución, conforme a lo dispuesto en el art. 281 CC, en particular, cuando la persona designada como defensor judicial sea un profesional, que realiza una actividad que es propia de su oficio.
La SAP Madrid (Sección 22ª) 3 marzo 2023, rec. nº 1151/2022 (ECLI:ES:APM:2023:2530), confirmó la sentencia recurrida, que había nombrado como defensor judicial de un menor, a un abogado, contador partidor de la lista del TSJ, para que lo representara en la partición de la herencia de su padre, consideró procedente acordar a su favor una provisión de fondos a cargo de la herencia de 5000 euros.
Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “Impacto social de la tutela civil de las personas con discapacidad” (PID2023-151835OB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, del que son Investigadores principales los Profesores José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros; así como en el Proyecto de Investigación “Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (REFDIS)” CIAICO/2023/024 financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalidad Valenciana, del que son Investigadores principales los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López.
