Autor: Dr. Luis de las Heras Vives, Abogado. Director Área Penal de Durán y Durán Abogados
I. Perspectiva de los cónyuges.
1. Cuando el proceso llama a la puerta, el amor sale por la ventana. Este adagio, que bien podría ser propio de una “opera buffa”, sin embargo, encierra profundas dosis de realismo y describe gráficamente lo que comporta un divorcio contencioso. De hecho, si al binomio “proceso y amor”, le añadimos los componentes habituales inherentes a las crisis conyugales: “dinero” e “hijos”, la mayoría de las veces, la contienda se intensifica. Pero, además, si resulta que el proceso contencioso es respuesta a un comportamiento que uno de los consortes ha tachado de inaceptable -habitualmente relaciones extramatrimoniales- el proceso de divorcio adquiere tintes bélico-familiares en los que parece que todo vale para tener éxito en el proceso.
La casuística de esa falta de “bonhomie” es tanta como procesos hay. Sin embargo, al final, y muy habitualmente, el “dinero” es lo que más preocupa a las partes, incluso por encima de los hijos -si los hubiere. Y para lograr ese fin: obtener el máximo de dinero (máxima pensión de alimentos, máxima pensión compensatoria, etc.) se requieren pruebas, pues una acción procesal sin pruebas es como un disparo sin balas. Por poner algunos ejemplos, se necesitan pruebas para acreditar que uno de los cónyuges “trabaja en B”; que tiene cuentas corrientes ocultas; que hace planes para irse en vacaciones y no preocuparse de los hijos menores; y así un largo etcétera.
En este contexto se enmarca nuestra tribuna. Y su delimitación es muy concreta: la responsabilidad penal que puede derivarse cuando se recaban fuentes de prueba vulnerando la intimidad.
No obstante, en una segunda tribuna posterior, analizaremos el régimen de responsabilidad del abogado cuando participa como inductor, cooperador necesario o cómplice de un delito del art. 197 CP por la obtención de las fuentes de prueba por parte del cliente.
2. La intimidad es el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o qué hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio.
Con el que se garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pues a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar [STC 127/2003, de 30 junio de 2003 (RTC 2003, 127)].
3. La titularidad del derecho a la intimidad es personal, de cada uno, por tanto, no puede hablarse de una titularidad colectiva de ejercicio individual. Cuando el art. 18 CE y la LO 1/1982, aluden a derecho a la intimidad “familiar”, no significa que la titularidad del derecho a la intimidad corresponda a la familia como ente global y supra-personal. Hablar de intimidad familiar es simple y llanamente referirse hacia donde se proyecta el derecho, pero no determina la titularidad que siempre y necesariamente será individual. En una familia, todos sus miembros tienen derecho a la intimidad respecto de los restantes, sin que la filiación o el matrimonio pueda suponer la supresión del derecho.
4. En consecuencia, puede afirmarse que ningún tipo de relación familiar (paternofilial, matrimonial, etc.) comporta una causa de justificación o excusa absolutoria que exima de responsabilidad para quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona la intimidad de la otra persona.
Para que quede clara esta idea, puede traerse a colación la STS 14 mayo 2001 (ECLI: ES:TS:2001:3910). Los hechos fueron los siguientes: Esteban con el objetivo de verificar si su esposa, Eva, le era infiel, instaló un mecanismo para interceptar y grabar conversaciones telefónicas en el aparato situado en el dormitorio del domicilio familiar. Tras interceptar varias comunicaciones, hizo oírlas a dos personas para demostrarles que, al igual que ellos, conocía las infidelidades de su esposa. Además, Esteban participó a su médico psiquiatra parte del contenido de las cintas magnetofónicas. Esencialmente la defensa del acusado, Esteban, giró sobre la idea de que la intimidad de su esposa no había sido lesionada porque el derecho a la intimidad que ampara el art. 18.1 CE tiene una doble dimensión: personal y familiar, y aquí estaríamos ante la dimensión familiar de aquel derecho porque los hechos imputados afectarían únicamente a una familia. Y sobre esta base, y que el art. 68 CC impone a los cónyuges el deber de guardarse fidelidad, la infidelidad no formaría parte de la intimidad de un cónyuge frente a otro, pues por la libre voluntad de las partes, el contrato matrimonial dejaría fuera del derecho fundamental a la intimidad personal, el ámbito que afecta al derecho/obligación de fidelidad, concluyendo que en el seno del matrimonio, el derecho a la intimidad no es personal, sino familiar de ambos cónyuges frente a terceros, pero no de uno frente a otro, de donde resultaría que, proyectándose la conducta del acusado en el ámbito de la obligación de fidelidad matrimonial, no habría en el caso enjuiciado bien jurídico protegido.
Sin embargo, el TS entendió que el razonamiento de la defensa resultaba manifiestamente insostenible e inaceptable, pues esa invocada “familiar” de la intimidad no autorizaba en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que a toda persona otorga el art. 18 C.E., tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.
5. Respecto del catálogo de delitos que puede cometer el cónyuge sobre la intimidad del otro, y aunque en los que diremos no están todo los que son; si están los principales y que, en lo que, respecto al objeto de nuestra tribuna, representan la inmensa mayoría:
– Apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos (art. 197.1 pasaje primero CP)
– Interceptación de telecomunicaciones (art. 197.1 pasaje segundo CP).
– Utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación (art. 197.1 pasaje tercero CP).
6. Resta ahora, pues, recoger algunos casos en los que se ha condenado a un litigante por aportar fuentes de prueba cometiendo delitos contra la intimidad: – Apoderarse de un pendrive de la esposa conteniendo conversaciones de ésta con terceras personas que traspasó a un ordenador y entregó a un abogado, que las aportó al proceso de divorcio que entabló contra aquélla (SAP Madrid 759/2015, de 26 octubre).
– Abrir una carta del INSS dirigida a su marido para utilizarla en el proceso de separación (SAP Huesca 192/2009, de 26 noviembre).
– Apoderarse de varias cartas de una entidad bancaria y entregárselas a su abogada para aportarlas a una demandad de modificación de medidas matrimoniales (SAP Alicante 581/2015, de 22 diciembre).
– Abrir una notificación de la Agencia Tributaria dirigida a su marido para utilizarla en el proceso de separación (SAP Zaragoza 23/2015, de 15 enero).
– Abrir carta certificada que la AEAT había remitido a su exmarido en el domicilio que fue conyugal (SAP A Coruña 136/2012, de 19 diciembre).
– Marido que se apodera de diversos escritos y documentos que su esposa guardaba en una carpeta y los entrega a su Letrado para que éste los utilice como prueba en el procedimiento de separación matrimonial para fundar una alegación de infidelidad conyugal (SAP Valencia, 285/2002, de 4 junio).
7. Por último, debemos dar respuesta a la clásica pregunta ¿Puedo grabar una conversación? La respuesta es que sí, siempre y cuando se participe en la escena. Más concretamente, esta cuestión fue resuelta por la STC 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114), en la que se precisaría que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 ni afecta a en términos generales a la intimidad del resto. Así, sostuvo el tribunal, que “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, “a contrario”, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana”.
II. Perspectiva de los Abogados.
8. Estadísticamente hablando, el ámbito donde más abogados imputados por delitos contra la intimidad es el del derecho de familia, concretamente en causas matrimoniales y tutelares.
Lo cual no es caprichoso, su explicación se encuentra en el cambio de criterio jurisprudencial ocurrido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001.
Hasta esa sentencia la regla general era que en el ámbito matrimonial/familiar no existía intimidad, sin embargo a partir de entonces la intimidad de los consortes pasó a ser intimidad estrictamente individual.
Esta “reconfiguración” del bien jurídico protegido por los delitos contra la intimidad supuso a principios de milenio algunas imputaciones de abogados que en causas matrimoniales aportaban como pruebas documentos que ellos mismos solicitaban a sus clientes y que para su obtención estos tenían que delinquir (y aunque luego me detendré: el supuesto prototípico era la apertura de correspondencia).
Por tanto, la problemática en cuanto al binomio ejercicio-responsabilidad en nuestro ejercicio de la profesión cifra siguientes puntos:
i.- Se propone al cliente que cometa un delito contra la intimidad para conseguir fuentes de pruebas.
ii.- El cliente pregunta acerca de llevar a cabo una conducta constitutiva de delito contra la intimidad para obtener fuentes de prueba, y el abogado le dice que adelante.
iii.- El abogado introduce al proceso fuentes de prueba con conocimiento de que estas han sido obtenidas cometiendo un delito contra la intimidad.
iv.- El abogado introduce fuentes de prueba sin llevar a cabo ninguna conducta verificadora de su origen. Es decir, ponerse la venda en los ojos.
9. Muy brevemente, y de manera puramente descriptiva, antes de entrar en estas cuestiones, es necesario ver qué delitos contra la intimidad existen, pues ellos, lógicamente, configurarán el hecho objeto de análisis.
A) Delitos de acceso ilícito a la intimidad.
A.1. Apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos (art. 197.1 pasaje primero).
A.2. Interceptación de telecomunicaciones (art. 197.1 pasaje segundo).
A.3. Utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación (art. 197.1 pasaje tercero).
A.4. Apoderamiento, utilización o modificación sin estar autorizado y en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos (art. 197.2 pasaje primero).
A.5. Acceso, sin estar autorizado y por cualquier medio, a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos (art. 197.2 pasaje segundo).
B) Delitos de difusión ilícita de la intimidad.
B.1. Difusión, revelación o cesión a terceros de datos, hechos o imágenes por persona distinta de quien las descubrió o captó y siempre que aquel tenga conocimiento de la obtención ilícita por este (art. 197.3 párrafo segundo).
B.2. Difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales sin consentimiento de la persona afectada, pero que hubieran sido obtenidas con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y siempre que la divulgación menoscabe gravemente su intimidad personal (art. 197.7).
B.3. Revelación de secretos ajenos por quien los haya conocido por razón de su oficio o sus relaciones laborales (art. 199.1).
B.4. Divulgación de secretos de otra persona por parte del profesional que incumpla su obligación de sigilo o reserva (art. 199.2).
Y no nos olvidemos, por supuesto, que la Ley Orgánica 1/1992, de 5 de mayo, también protege la intimidad frente a todo género de intromisiones ilegítimas.
10. Primera cuestión: el abogado que propone el delito.
No me estoy refiriendo a la burda proposición expresada en términos de “oye, tú, delinque”, sino aquellos casos en el que abogado propone al cliente que lleve a cabo una conducta que será buena para el proceso, pero que, no obstante, es delictiva.
Ejemplos: El abogado en un proceso penal que para acreditar una desviación de capitales, insta a su cliente a que obtenga del buzón de la empresa cartas bancarias dirigidas al otro socio y donde deberían constar los desvíos patrimoniales. O proponer al cliente para obtenga la vida laboral del otro cónyuge para aportar la información a un proceso de divorcio.
Evidentemente la responsabilidad del abogado en estos casos será la de inductor respecto del delito cometido. Y, por supuesto, la pena será la misma para abogado y cliente.
Lo relevante, por tanto, para que el abogado sea inductor es que este haya hecho surgir en el cliente la voluntad de realizar el hecho cometido.
11. Segunda cuestión: el abogado que aplaude el delito.
El caso es el siguiente: El cliente dice que obtendrá las fuentes de prueba de un determinado modo y pregunta si puede hacerlo. A lo que el abogado responde que adelante con ello, a pesar de que las conductas son constitutivas de un delito contra la intimidad.
En estos casos habrá responsabilidad penal del abogado, el problema se trata delimitar si se trata de una participación necesaria o complicidad, y para ello habría que acudir a los distintos criterios causales seguidos por el Tribunal Supremo para la determinación del carácter necesario de la aportación del sujeto que no realiza la acción típica.
Si el cliente lleva a cabo su conducta delictiva porque ha obtenido el visto bueno de su abogado, quien le dice que adelante, hablamos de participación necesaria y, por tanto, la pena será la misma para abogado y cliente.
El problema lo encontramos en los casos de cooperación no necesaria que de estimarse su punición, sería la inferior en grado a la de su autor (art. 66 y 29 CP). Siguiendo el caso anterior, son aquellas ocasiones en que la conducta del abogado no ha sido determinante para la comisión del delito por parte del cliente. Por ejemplo, porque la respuesta es ambigua.
Desde el punto de vista académico, es perfectamente defendible que, en casos de cooperación no necesaria psicológica, por aplicación del principio de mínima intervención, la conducta no debe ser penalmente castigada. No obstante, el Código penal lo permite.
12. Tercera cuestión: el abogado que aprovecha el delito.
Este escenario es cuando el cliente obtiene una prueba cometiendo un delito contra la intimidad. Así se lo cuenta a su abogado, y este decide introducir la fuente de prueba al proceso.
El elemento significativo de este caso es que el abogado entra en escena cuando el delito de apoderamiento cometido por el cliente está consumado.
En consecuencia, no cabe forma de participación alguna con el delito cometido por el cliente.
Ahora bien, aunque la conducta del abogado no sea constitutiva de un delito de acceso ilícito, en todo caso es punible desde el punto de vista de los delitos contra la intimidad en su modalidad de difusión ilícita.
Concretamente:
Art. 197.3 párrafo segundo: Difusión, revelación o cesión a terceros de datos, hechos o imágenes por persona distinta de quien las descubrió o captó y siempre que aquel tenga conocimiento de la obtención ilícita por este. PENA: 1 a 3 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.
Art. 199.2: Divulgación de secretos de otra persona por parte del profesional que incumpla su obligación de sigilo o reserva. PENA: 1 a 4 años de prisión, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación de 2 a 6 años.
En todo caso, las conductas del abogado no están amparadas por el art. 20.7º CP porque son pruebas de origen ilícito (el tipo dice ejercicio legítimo de un derecho).
Por tanto, el límite de la antijuridicidad está en datos obtenidos de forma lícita, aunque estos lesionen la intimidad.
13. Cuarta cuestión: el abogado que mira hacia otro lado.
A diferencia de los casos anteriores, el abogado no participa ni en la obtención de las pruebas ni conoce su obtención ilícita. Simplemente se las entrega el cliente y las usa de forma habitual y normal como si cualquier prueba lícita se tratare.
En consecuencia, el art. 197.3.II no cabe de ningún modo, pues el delito exige conocimiento de la obtención ilícita.
Y en mi modesta opinión, tampoco el art. 199.2 CP porque en todo caso habría un error de tipo, pues el abogado obraría en la creencia de que estaba aportando una prueba totalmente lícita. El error giraría en torno a la ignorancia o desconocimiento sobre el origen ilícito.
Y si así se deduce, que existió ese error de tipo, no cabría sanción penal, pues el delito no prevé la modalidad imprudente.
Ahora bien, el problema radica en las teorías de la “ignorancia deliberada” e “indiferencia grosera”.
Si de la propia naturaleza del dato aportado puede deducirse claramente que el abogado debía conocer que era ilícito por haberse cometido indudablemente por vía de una conducta del art. 197 CP.
Podría ser suficiente para declarar la culpabilidad del letrado que, dadas las características del dato que se aporta, por ejemplo, pueda deducirse claramente por el profesional en concreto la forma en que se ha obtenido, al no haber podido ser otra que alguna de las modalidades del artículo 197.1 del Código penal. Se trataría en definitiva de una especie de “dolo por asunción”, y por tanto punible.
Desde mi punto de vista, francamente difícil de imaginar.
En todo caso los requisitos serían para condenar:
– Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate.
– Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia,
– Un componente motivacional.
Dossier jurisprudencial.
I. Respecto del artículo 197.1 CP:
***
Casos en los que se condena al cliente por documentación que aporta el abogado (en todos ellos, por los motivos que sean, no se ha dirigido querella/denuncia contra el abogado)
***
1. Apoderarse de un pendrive de la esposa conteniendo conversaciones de ésta con terceras personas que traspasó a un ordenador y entregó a un abogado, que las aportó al proceso de divorcio que entabló contra aquélla.
SAP Madrid (Sección 15ª), sentencia núm. 759/2015 de 26 octubre.
2. Abrir una carta del INSS dirigida a su marido para utilizarla en el proceso de separación.
SAP Huesca (Sección 1ª), sentencia núm. 192/2009 de 26 noviembre.
3. Apoderarse de varias cartas de una entidad bancaria y entregárselas a su abogada para aportarlas a una demandad de modificación de medidas matrimoniales
SAP Alicante (Sección 2ª), sentencia núm. 581/2015 de 22 diciembre.
4. Abrir una notificación de la Agencia Tributaria dirigida a su marido para utilizarla en el proceso de separación.
SAP Zaragoza (Sección 6ª), sentencia núm. 23/2015 de 15 enero.
5. Acceder al correo electrónico de su esposa sin su autorización ni consentimiento, copiando e imprimiendo algunos de los mensajes interceptados, que son aportados en proceso penal por la Letrada del acusado.
SAP Sevilla (Sección 4ª), sentencia núm. 513/2014 de 25 septiembre.
6. Abrir carta certificada que la AEAT había remitido a su exmarido en el domicilio que fue conyugal, y que luego facilitó a su Letrada en el pleito matrimonial, quien la aportó a las actuaciones.
SAP A Coruña (Sección 6ª), sentencia núm. 136/2012 de 19 diciembre.
7. Marido que se apodera de diversos escritos y documentos que su esposa guardaba en una carpeta y los entrega a su Letrado para que éste los utilice como prueba en el procedimiento de separación matrimonial para fundar una alegación de infidelidad conyugal.
SAP Valencia (Sección 2ª), sentencia núm. 285/2002 de 4 junio.
8. Detective privado que se apodera de correspondencia ajena y la entrega a abogado que a su vez la incorpora a demanda de modificación de medidas en juicio de divorcio.
SAP Asturias (Sección 2ª), sentencia núm. 487/1998 de 27 julio.
LOS HECHOS: “Montserrat P. D., mayor de edad, sin antecedentes penales, como investigadora que es de la Agencia de Detectives ‘Inter-Star Investigación’ sita en Avilés fue contratada por José María A. J. para determinar el domicilio y situación laboral de su ex-esposa María del Pilar G. R. Así las cosas, sin que conste el procedimiento utilizado, la acusada se hizo, sin el consentimiento de la anteriormente reseñada, con tres comunicaciones bancarias sobre cargos y adeudos a la cuenta privada y exclusiva de la misma en el ‘Banco Popular Español’, los cuales unió mediante fotocopia al informe que elaboró para el que había sido contratada con fecha 27 de febrero de 1997 que a su vez fue incorporado a la demanda de modificación de medidas de sentencia de Juicio de Divorcio núm. 209/1994 del Juzgado de 1.ª Instancia de Cangas del Narcea interpuesto por José María A. contra su ex-esposa”.
II. Respecto del artículo 199.2 CP
Se estima delito: condena abogado:
1. Abogada respecto de documentación personal y reservada del marido de su defendida, obtenida de manera ilícita por ésta última: utilización en una vista de medidas provisionales.
Se condena a la abogada.
SAP Las Palmas (Sección 1ª), sentencia núm. 117/2013 de 10 junio. ARP 2013\1102.
2. Abogados que utilizando el contenido secreto de correos conminan a mujer a que renuncie a sus legítimos derechos hereditarios, en caso de negarse sus relaciones extramatrimoniales serían conocidas por terceros y especialmente por su marido y la esposa de su pareja.
Se condena a los abogados.
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 302/2008 de 27 mayo. RJ 2008\3240.
No se estima delito: absolución abogado
3. Abogado autorizado por su cliente, firmante del contrato, para hacer público uso del mismo.
Se absuelve al abogado.
STS (Sala de lo Penal), auto núm. 417/2002 de 18 febrero. RJ 2002\4530.
4. Letrado que, hallándose en el ejercicio de su profesión y plenamente habilitado por uno de los firmantes, hace público uso de un documento: a pesar del interés de mantener oculto por plazo de diez años el carácter del documento, todos los firmantes se encontraban habilitados para hacerlo público.
Se absuelve al abogado.
SAP Valencia (Sección 5ª), sentencia núm. 72/2001 de 26 marzo. JUR 2001\154775.
