Autor Álvaro Bueno Biot, Investigador predoctoral Atracció del Talent. Universitat de València´
Actualmente, en Europa, se ha experimentado un progresivo envejecimiento de la población que tiene su origen, principalmente, en un aumento de la esperanza y la calidad de vida de las personas. En consecuencia, el sector de la tercera edad es cada vez más numeroso y, por ende, fácilmente encontramos familias donde los nietos tienen el privilegio de conocer a sus abuelos paternos y maternos.
Por otro lado, hemos de reconocer el importante papel que tienen los abuelos en el cuidado y desarrollo de los menores, sobre todo por el trabajo de los progenitores fuera del hogar, así como por la cobertura económica que le proporcionan a sus hijos en situaciones de crisis económica. En definitiva, los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil.
Por todo ello, el legislador es consciente de la necesidad de proteger y amparar las relaciones de los abuelos con los nietos. En este sentido, el derecho de relación del menor y sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados se encuentra recogido, por un lado, en el artículo 2.2 c) de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM) en el que se reconoce el derecho del menor a que se preserve el mantenimiento de sus relaciones familiares y, por otro lado, en los artículos 90.1 b), 94 párrafo 6, 160.2 y 161 del Código Civil, así como en algunos ordenamientos autonómicos.
No obstante, no es hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, cuando se introduce, por primera vez, una mención expresa a los abuelos. Así, la ley intenta reforzar el papel de los abuelos con los menores, considerando que con el término parientes y allegados no se individualizaba la figura de los abuelos, y no mostraba la importancia de los mismos en la vida de los menores.
Si bien es cierto que en la Exposición de Motivos de la reforma se hace referencia únicamente al derecho de relación de los abuelos con los nietos en los supuestos de crisis matrimonial, el Código civil también es reformado para establecer ese derecho de relación en situaciones matrimoniales, en las que los progenitores no están divorciados, separados ni han solicitado la nulidad del matrimonio. Por ejemplo, en el caso de que los abuelos tengan malas relaciones con los progenitores o cuando uno de los progenitores haya fallecido y se considere conveniente establecer un régimen de relaciones personales de los abuelos con los nietos para garantizar que se mantengan los vínculos de este con aquellos.
El art. 160.2 CC señala que “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”, de manera que la regla general que parece deducirse del citado precepto es que los abuelos y los nietos tienen derecho al establecimiento de un régimen de relación y, excepcionalmente, en aquellos casos en que exista una “justa causa”, se deberá denegar o suspender este derecho. Por tanto, si bien es cierto que los padres –como titulares de la patria potestad- pueden impedir que sus hijos se relacionen con determinadas personas por no estimarlo conveniente, dicha facultad no es ilimitada, pues habrán de respetar el mantenimiento de los vínculos afectivos y las relaciones de los menores con sus abuelos, excepto en aquellos casos en que puedan alegar debidamente una “justa causa”, esto es, justificar que concurren graves circunstancias que aconsejen la ausencia de cualquier tipo de relación, siempre atendiendo al interés superior del menor, que es el principio rector en nuestro Derecho de familia.
El derecho de relación que asiste a los abuelos es un derecho personalísimo, inalienable, irrenunciable e imprescriptible, que está subordinado al interés del nieto. Además, hay que destacar su innata relatividad y variabilidad en función de las circunstancias concretas del caso así como de la evolución de las mismas. A su vez, se ha calificado como indisponible e irrenunciable debido a que el acuerdo al que pueden llegar los progenitores y los abuelos no puede ser negar el derecho, sino que solamente puede alcanzar al cómo va a ejercitarse.
En cuanto a la naturaleza jurídica de este derecho existen disparidad de opiniones. Hay quienes afirman que se trata de un derecho-deber o derecho-función, ya que no solamente se concede para satisfacer los intereses de los abuelos, sino también los del menor visitado, respecto de quien sí se puede hablar en puridad de un derecho subjetivo. Otra parte de la doctrina señala que se trata de un derecho de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, ya que afecta más a la esfera de la personalidad del individuo. Por su parte, otros autores, a cuya tesis me adhiero, sostienen que se trata de un derecho personal incluido en el ámbito de los derechos familiares, pues ni los abuelos ni los nietos, hasta que se haya adoptado alguna medida judicial o convencional al respecto, tienen obligación de mantener relaciones personales.
Por lo que refiere al fundamento de este derecho, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia consideran que se trata del interés superior del menor, de forma que cualquier decisión que se adopte en esta materia debe estar presidida por el principio de protección del interés del nieto, y que, en mi opinión, se debe incluir tanto a los menores como a los mayores respecto de los cuales se han adoptado medidas de apoyo. En este sentido, cabe indicar que las relaciones personales entre abuelos y nietos se justifican en el beneficio e interés que supone para el desarrollo personal de los nietos su relación con los abuelos. Por tanto, este beneficio e interés de los nietos, que contribuye a la estabilidad emocional y desarrollo integral de los mismos, es lo que debe priorizarse a la hora de determinar si procede o no la concesión del derecho de relación.
El derecho de relación de los abuelos con los nietos es un derecho recíproco. De ahí que tanto los abuelos como los nietos pueden acudir al juez para que se les reconozca su derecho. No obstante, a pesar de que se trata de un derecho reconocido a ambas partes, sin embargo, es el interés de los nietos el que determina su concesión, ejercicio y extensión. Por tanto, es evidente que, ante cualquier conflicto que se produzca en este plano, siempre habrá de resolverse a favor de los menores. En este sentido, la STS de 27 de julio de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:5382) señala que “no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto. Y todo ello debe entenderse sin perjuicio de tomar en cuenta la voluntad del menor que deberá ser oído al respecto, y que habrán de hacerse en su caso los apercibimientos oportunos con posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas (…), cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia la persona del padre”.
Por otro lado, me parece interesante el matiz que se realiza por una parte de la doctrina: más que un derecho, es una prerrogativa de los menores. Y ello porque si lo configuramos como un derecho de los menores, nos podemos encontrar con que los padres, como titulares de la patria potestad, podrían exigir a los abuelos la relación con sus hijos. De manera que, no es tanto un derecho de los menores, sino una prerrogativa que se puede utilizar en favor de los nietos siempre que prevalezca el interés de los mismos.
El párrafo 2º del art. 160.2 CC establece el derecho de los abuelos y los nietos a mantener relaciones personales, pero no se específica en qué consisten estas relaciones personales.
La SAP de Burgos de 10 de abril de 2000, rec. nº 564/1999 indica que “El derecho de los parientes y allegados a mantener relaciones con el menor que prevé el artículo 160 párrafo 2º del Código Civil, es un concepto abierto e indeterminado, pues abarca toda forma de comunicación o relación, trato o correspondencia de una persona con otra, debiendo entenderse incluidas las estancias del menor durante un cierto tiempo en el domicilio de los parientes. Cuál ha de ser su concreto contenido en cada caso al igual que el tiempo, modo y lugar de ejercicio dependerá de la condición de las personas implicadas y de las circunstancias que concurran, partiendo siempre del beneficio e interés del menor”.
Por su parte, la STS de 28 de junio de 2004, rec. nº 899/1999 señala que “la expresión ‘relaciones personales’ que empleaba, y sigue empleando el precepto, adolece de una evidente vaguedad, y se presta el debate, sin embargo, habida cuenta lo dicho, permite una evidente flexibilidad al Juez para emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las circunstancias del caso, y siempre claro está teniendo en cuenta el interés superior del menor, que constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo”.
De esta manera, dado que el Código Civil no establece los criterios para determinar la extensión y la periodicidad del régimen de relación, es una cuestión que deberá ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: 1) la situación personal del menor y de los abuelos; 2) los informes psicológicos que se hayan pedido; 3) la existencia de relaciones anteriores; 4) así como todas aquellas circunstancias que sean convenientes para el menor. Por tanto, de lo que se trata es de valorar las circunstancias específicas de cada caso para determinar la modalización, extensión temporal y periodicidad de este derecho.
Atendiendo a las circunstancias expuestas, las posibilidades pueden ser varias. Así, el derecho de relación de los abuelos con los nietos puede ir desde una simple comunicación (por vía telefónica, cartas, correo electrónico, WhatsApp, etc.) hasta las visitas o estancias, incluyendo la pernocta en casa de los abuelos, aunque esta última no puede convertirse en una medida que se adopte de forma generalizada por los tribunales, sino que solamente se deberá adoptar en aquellos casos en que el interés del menor lo aconseje, por considerarse beneficioso para su desarrollo personal, afectivo y psicológico
En definitiva, sea cual fuere la modalidad, extensión y periodicidad con la que se lleve a cabo este derecho de relación, siempre y, en todo caso, habrá que estar a lo que dicte el interés superior del menor, de manera que se debe optar por la opción que más convenga al desarrollo personal, afectivo y educativo del mismo y, solamente, en aquellos supuestos en los que concurra una “justa causa” se deberá denegar o suspender este derecho.
El art. 160.2 párr.2º CC no define expresamente qué debe entenderse como “justa causa”, sino que simplemente se limita a señalar que de concurrir la misma se denegará a los abuelos el derecho a relacionarse con sus nietos. Estamos pues ante un concepto jurídico indeterminado, que el legislador ha decidido establecerlo así con la finalidad de otorgarle una gran amplitud y flexibilidad. En este sentido, pueden encuadrarse bajo el término “justa causa” todas aquellas situaciones que perjudiquen al menor, de tal forma que vayan en contra de su interés y beneficio, esto es, todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo, educación, dignidad o estabilidad emocional.
No obstante, hay que tener presente que para apreciar la existencia de una “justa causa” no es necesario que dicha causa origine un perjuicio cierto al menor, siendo suficiente con que haya un riesgo de que ello ocurra. En este sentido, la STS de 25 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3853) señala que “no basta con argumentar que no está acreditado que el establecimiento del régimen de visitas haya de ser necesariamente perjudicial para el menor, sino que basta el mero riesgo de que ello sea así (…) para no reconocer tal derecho a los abuelos, que siempre ha de ceder ante el interés superior del menor”.
Por otro lado, un tema controvertido que se ha planteado por la doctrina es el de determinar si es necesario entender probada la existencia de “justa causa” para establecer relaciones entre los abuelos y los menores o, si, por el contrario, tal y como parece deducirse de la dicción del art. 160.2 CC, la “justa causa” solo ha de concurrir para excluirlas, presupuesto que, en principio, las mismas son beneficiosas para el menor y han de ser potenciadas.
La jurisprudencia se inclina claramente por la primera posición, la cual exige que no basta con que se demuestre que no existe una “justa causa” para conceder el derecho de relación a los abuelos, sino que es necesario demostrar que la relación que se pretende establecer entre abuelos y nietos es beneficiosa para estos últimos atendiendo al interés superior del menor. Por tanto, de lo que se trata es de acreditar que el régimen de relación que se pretende constituir contribuya de forma favorable al desarrollo personal, afectivo y psicológico del menor. En consecuencia, será necesario que los tribunales motiven de forma razonada sus resoluciones, de manera que quede suficientemente acreditado los motivos por los cuales se concede este derecho. En esta línea, la STS de 22 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3960) casa la sentencia recurrida precisamente por adolecer de esa falta de motivación: “La motivación contenida en la sentencia no expresa ni razona cuáles son las circunstancias que (…) llevan a dejarla sin efecto para establecer un régimen de comunicaciones de los abuelos con las nietas (…) La realidad es que esta sala no conoce el fundamento de su decisión más allá de una genérica remisión a criterios comunes a esta suerte de medidas, en particular del interés del menor, sin concretar si este interés quedaba satisfecho en la forma que determinó la sentencia del juzgado”. Y, de la misma forma, la STC de 8 de septiembre de 2014, rec. nº 5167/2013 indica que “La decisión judicial (…) se fundamenta(…) sin ningún elemento de individualización y sin ninguna referencia al interés de los menores (…) En consecuencia, existe una absoluta falta de ponderación del principio del interés superior del menor en este ámbito decisional, que torna a la resolución dictada en infundada, desde el canon constitucional exigido por el derecho a la tutela judicial efectiva”.
Se puede comprobar como la jurisprudencia lo que reclama es la acreditación de datos, elementos o circunstancias precisas y determinadas para limitar o denegar el derecho de relacionarse con los nietos, sin que resulte suficiente la mera alegación de posibles perjuicios genéricos. En relación con la acreditación de la protección del interés superior del menor, la prevalencia de este principio en las relaciones familiares conlleva la necesidad de que el establecimiento de estas relaciones, a través en estos casos del régimen de visitas que, en su caso se fije, conlleva la necesidad de probar la producción de efectos o consecuencias positivas para los menores con dichas medidas, de tal forma que no resulta suficiente la mera acreditación de una ausencia de efectos negativos . En esta línea, la SAP de Guipúzcoa, de 14 de marzo de 2014 (ECLI:ES:APSS:2014:209) revoca un régimen de visitas establecido a favor de los abuelos porque “el desarrollo de las visitas en tales términos en nada beneficia el interés de los menores”. Igualmente la SAP de León de 12 de julio de 2010 (ECLI:ES:APLE:2010:946) establece que “La ausencia de pruebas que posibiliten y permitan articular un régimen de visitas, y en este supuesto de factible cumplimiento, impiden por sí mismo establecer un régimen de visitas, (…) pues a la apelante le corresponde no solo acreditar su derecho como abuela a relacionarse con su nieta, sino que dicha relación es realmente beneficiosa para la menor”.
En definitiva, una adecuada motivación debe proporcionarse siempre, y desde luego es imprescindible para justificar el hecho mismo de acordar esas relaciones. En muchos casos las sentencias se limitan a concluir que lo acordado es lo mejor para el niño, pero omiten razonar su decisión con relación a los elementos de hecho que dan sentido al caso. Por ello, no se debe conceder el derecho en todos aquellos casos en que únicamente se justifique la ausencia de una “justa causa”, sino que será necesario acreditar que la relación pretendida es beneficiosa para el nieto de acuerdo con el principio del interés superior del menor que, en definitiva, se constituye como el último criterio para conceder o denegar el derecho de relación de los abuelos con sus nietos.
Algunos de los supuestos en los que es necesario ponderar el interés superior del menor para determinar si existe o no “justa causa” los podemos encontrar en las relaciones conflictivas de los padres con los abuelos, cuando se constate la falta de una relación previa entre abuelos y nietos, o ante la negativa de los nietos a relacionarse con sus abuelos, entre otras.
En lo que respecta a las relaciones conflictivas entre padres y abuelos, la posición que se ha mantenido en la jurisprudencia es que la mera existencia de relaciones conflictivas o desencuentros entre estos y aquellos no debe suponer un obstáculo para que se establezca un régimen de relación de los abuelos con los nietos. Lógicamente, claro está, siempre que estas malas relaciones entre padres y abuelos no afecte a los menores, pues en estos casos sí que deberá ser denegada. En este sentido, la STS de 20 de octubre de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:6491) señala que “no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, sea porque se hayan separado, sea porque (…) las relaciones sean inexistentes aunque se mantienen los vínculos entre los progenitores” o se deba a “las malas las relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores” .
Por tanto, en caso de que exista una mala relación entre progenitores y abuelos, si estas no afectan a los menores, es conveniente mantener la relación entre abuelos y nietos, pues de lo contrario estaríamos anteponiendo el interés de los padres al de los menores, lo que iría en contra del principio del interés superior del menor. Y, evidentemente, de lo que se trata es de salvaguardar el interés del nieto, de manera que la “justa causa” que impida las relaciones entre abuelos y nietos debe centrarse en buscar el interés del menor y no el de los padres.
Por lo que refiere a los síntomas de ansiedad y depresión de los progenitores, la STS de 20 de octubre de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:6491) casa y anula la sentencia de apelación recurrida la cual confirmaba la de primera instancia. El argumento que tuvieron estas dos últimas resoluciones es que los desencuentros y conflictos entre los progenitores y la abuela paterna le causaban al padre del menor un estado de ansiedad y otras afecciones como depresión e hipertensión, lo que consideran como “justa causa” debido a que podría repercutir negativamente en la integridad psicológica del menor y, por tanto, niegan el reconocimiento del derecho de la abuela a relacionarse con sus nietos.
Sin embargo, el TS afirma que “Los abuelos y los nietos tienen derecho a relacionarse, ello es beneficioso para ambos y es un derecho-deber reconocido en el Código civil del que solo se puede ser privado cuando exista causa y que la causa no puede centrarse en el hecho de que las relaciones de los abuelos con los menores sean mejores o peores para la salud de sus padres, sino para los menores cuyo interés es el protegido en el citado art. 160 CC”.
Y concluye que “en la valoración de los hechos probados, la sentencia recurrida ha tenido en cuenta, no el interés del menor, sino el del padre de los menores (…) porque la causa alegada solo de manera indirecta e hipotética puede afectar a los menores. Procede, en consecuencia, reconocer el derecho del nieto a relacionarse con su abuela”.
En cuanto a la falta de relación previa entre abuelos y nietos, la STS de 18 de marzo de 2015, rec. nº 194/2014 confirma la sentencia recurrida en la cual se deniega el régimen de comunicación y visitas pretendido por la abuela debido a “la escasa relación de la actora con su nieta en los primeros años de vida de ésta, inexistente por decisión voluntaria de la recurrente y escasa disposición para mantener la relación con su nieta de manera independiente al conflicto con sus padres”.
Por su parte, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de noviembre de 2004, rec. nº 621/2004 considera que el hecho de que los abuelos lleven dos años sin ver a sus nietos no es motivo para denegar el régimen de relación, aunque sí considera excesivo el régimen establecido por la sentencia de primera instancia. De ahí que proceda a reducirlo.
En definitiva, serán los tribunales los que deben examinar cada caso en atención al interés superior del menor y determinar si esa falta de relación previa puede constituir “justa causa” para denegar el régimen de relación de los abuelos con sus nietos. Para ello habrá que valorar si ha existido o no una relación previa. De esta forma, si no ha existido una relación previa, difícilmente los tribunales se pronunciarán a favor de establecer un régimen de relación. En cambio, si ha existido una relación previa habrá que atender, principalmente, a las siguientes circunstancias: 1) el periodo durante el cual se ha suspendido la relación; 2) los motivos por los cuales se ha suspendido; y 3) los beneficios que la reanudación de las relaciones entre abuelos y nietos les pueden reportar a estos últimos.
Y, por último, en lo que respecta a la negativa de los nietos a relacionarse con sus abuelos, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han mostrado reacios a admitir la negativa del menor a relacionarse con sus abuelos como “justa causa” para excluir el derecho de relación.
El principal argumento es que los deseos del menor no siempre coinciden con su interés. En este sentido, la STS de 28 de junio de 2004, rec. nº 899/1999 afirma que no cabe “identificar lo expresado por ellos con su interés pues en todo caso debe prevalecer el beneficio de los mismos en orden a su formación integral e integración familiar y social”.
Por tanto, la simple negativa del niño no es causa suficiente para denegar tal derecho, sino que se deben tener en cuenta el resto de circunstancias concurrentes. En consecuencia, el establecimiento del régimen de relación entre abuelos y nietos no puede quedar a la decisión última y arbitraria del menor, sino que, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, habrá que estar a lo que dicte el interés superior del mismo.
No obstante, en otras ocasiones, la negativa del nieto a relacionarse con sus abuelos se debe a la mala relación que existe entre ellos. En estos casos, como hemos expuesto, hay que valorar el interés del menor por encima de su propia opinión o decisión, aunque, si no existe manipulación por parte de los padres, difícilmente el interés superior del menor aconsejará establecer una medida en contra de lo que el propio menor quiera, pues no creo que contribuya favorablemente a su desarrollo personal, afectivo y psicológico, especialmente cuando el menor se niega a relacionarse con sus abuelos por los conflictos y tensiones que existen entre ellos. En cualquier caso, habrá que estar a las circunstancias concretas del caso, pues no se debe valorar de igual forma la negativa de un niño de seis años que la de un adolescente de dieciséis.
Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.
