La sentencia de 31 de mayo de 2017, es el resultado del recurso contencioso administrativo interpuesto por Bankia contra una sanción impuesta por el Ministerio de Economía y Competitividad el 7 de abril de 2015 (rec. n. 244/2015) de un millón de euros. Dicha resolución es la respuesta a la comisión de la conducta tipificada en el artículo 70 quáter Ley del Mercado de Valores relativa a la existencia de conflictos de intereses entre los clientes y la entidad, no gestionados adecuadamente por la misma. En especial, se le imputan la realización de ventas a los clientes por precio significativamente alejados de su precio razonable entre mayo de 2011 y 15 de noviembre de 2011.
La respuesta de la entidad a la citada multa es la consideración de la integración en su organización de los sistemas internos de case que permitían, según ésta, evitar los conflictos de intereses y, por tanto, daba cumplimiento a sus obligaciones legales en orden a evitarlos. (FJ3). Siendo así considera que no se ha producido una comisión de la infracción del art. 99 z) bis LMV.
Frente a ésta la Audiencia Nacional recuerda que la CNMV había realizado un comunicado el 16 de junio de 2010 sobre la inadecuación de estos sistemas para los clientes minoristas. Esta comunicación respondía a la preocupación de la CNMV por la protección de los inversores minoristas por lo que al no atenderlo se entiende cometido el tipo contenido en el art. 99.z) bis LMV.
Para la sala, frente a las alegaciones de incumplimiento del principio de tipicidad de la conducta señala: “El artículo 99 z) bis LMV responde a las exigencias del principio de tipicidad, y el artículo 70 quáter de la misma LMV y su desarrollo reglamentario (artículo 44 y siguientes del Real Decreto 217/2008) son suficientemente claros y no establecen meros principios cual alega la recurrente, sino deberes taxativos de no difícil interpretación a la luz de los criterios técnicos del sector de referencia en orden a la gestión de los conflictos de interés que pudieran presentarse, siendo así que la susodicha comunicación de la CNMV de 16-6-2010 precisa el alcance de la gestión del conflicto de interés que debería llevarse a cabo en relación con la operación de case sobre productos híbridos. Los posteriores requerimientos de 1-4-2011 y de 13-10-2011 están en línea de cumplimiento de aquella comunicación de 16-6-2010, comunicación esta última que sobre el particular que ahora interesa era suficientemente expresiva en relación con las pautas que marcaba al sector”. (FJ.3)
La cuestión a debate que se encuentra tras lo previsto en la sentencia es la capacidad de integración de los tipos administrativos, no solo a través de normas reglamentarias de distinto nivel: Real Decreto, Órdenes Ministeriales o Circulares de la propia CNMV sino a través de su propia actividad no formalizada en actos o reglamentos administrativos. Tal es el caso de la Comunicación de la CNMV al mercado de 16 de junio de 2016, advirtiendo de la insuficiencia de determinados sistemas para evitar conflictos de intereses, los sistemas internos de case. La comunicación no es ningún reglamento, ni acto administrativo, por lo que tampoco puede ser impugnado, sin embargo, es considerado por la sala como un elemento integrador de la conducta ilícita. La enorme amplitud que posee la Administración para concretar los conceptos jurídicos indeterminados de los que se encuentra plagada la LMV, se ve respaldada por la Audiencia Nacional, incluso cuando la Administración utiliza instrumentos no formalizados para orientar la actividad de los sujetos del mercado.
Finalmente, otra cuestión que surge en la demanda planteada por Bankia, es el principio general de confianza legítima como elemento que impide toda culpabilidad. Para la empresa, la actitud tolerante de la CNMV ante estos sistemas generó la confianza en los mismos, lo que excluye toda responsabilidad sancionadora. (FJ. 4). Ante ello se recuerda que la existencia de la Comunicación previa sobre la inadecuación de estos sistemas internos, supone la imposibilidad de mantener la confianza en esos sistemas por lo que no es posible invocar la existencia de una confianza legítima.
En definitiva, la sentencia pone sobre la mesa la capacidad de la CNMV para determinar las obligaciones legales de los operadores omitiendo los correspondientes procedimientos normativos e invocando instrumentos más flexibles como los “Comunicados”.
Beatriz Belando Garín: Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia.
Acceder a la sentencia
La respuesta de la entidad a la citada multa es la consideración de la integración en su organización de los sistemas internos de case que permitían, según ésta, evitar los conflictos de intereses y, por tanto, daba cumplimiento a sus obligaciones legales en orden a evitarlos. (FJ3). Siendo así considera que no se ha producido una comisión de la infracción del art. 99 z) bis LMV.
Frente a ésta la Audiencia Nacional recuerda que la CNMV había realizado un comunicado el 16 de junio de 2010 sobre la inadecuación de estos sistemas para los clientes minoristas. Esta comunicación respondía a la preocupación de la CNMV por la protección de los inversores minoristas por lo que al no atenderlo se entiende cometido el tipo contenido en el art. 99.z) bis LMV.
Para la sala, frente a las alegaciones de incumplimiento del principio de tipicidad de la conducta señala: “El artículo 99 z) bis LMV responde a las exigencias del principio de tipicidad, y el artículo 70 quáter de la misma LMV y su desarrollo reglamentario (artículo 44 y siguientes del Real Decreto 217/2008) son suficientemente claros y no establecen meros principios cual alega la recurrente, sino deberes taxativos de no difícil interpretación a la luz de los criterios técnicos del sector de referencia en orden a la gestión de los conflictos de interés que pudieran presentarse, siendo así que la susodicha comunicación de la CNMV de 16-6-2010 precisa el alcance de la gestión del conflicto de interés que debería llevarse a cabo en relación con la operación de case sobre productos híbridos. Los posteriores requerimientos de 1-4-2011 y de 13-10-2011 están en línea de cumplimiento de aquella comunicación de 16-6-2010, comunicación esta última que sobre el particular que ahora interesa era suficientemente expresiva en relación con las pautas que marcaba al sector”. (FJ.3)
La cuestión a debate que se encuentra tras lo previsto en la sentencia es la capacidad de integración de los tipos administrativos, no solo a través de normas reglamentarias de distinto nivel: Real Decreto, Órdenes Ministeriales o Circulares de la propia CNMV sino a través de su propia actividad no formalizada en actos o reglamentos administrativos. Tal es el caso de la Comunicación de la CNMV al mercado de 16 de junio de 2016, advirtiendo de la insuficiencia de determinados sistemas para evitar conflictos de intereses, los sistemas internos de case. La comunicación no es ningún reglamento, ni acto administrativo, por lo que tampoco puede ser impugnado, sin embargo, es considerado por la sala como un elemento integrador de la conducta ilícita. La enorme amplitud que posee la Administración para concretar los conceptos jurídicos indeterminados de los que se encuentra plagada la LMV, se ve respaldada por la Audiencia Nacional, incluso cuando la Administración utiliza instrumentos no formalizados para orientar la actividad de los sujetos del mercado.
Finalmente, otra cuestión que surge en la demanda planteada por Bankia, es el principio general de confianza legítima como elemento que impide toda culpabilidad. Para la empresa, la actitud tolerante de la CNMV ante estos sistemas generó la confianza en los mismos, lo que excluye toda responsabilidad sancionadora. (FJ. 4). Ante ello se recuerda que la existencia de la Comunicación previa sobre la inadecuación de estos sistemas internos, supone la imposibilidad de mantener la confianza en esos sistemas por lo que no es posible invocar la existencia de una confianza legítima.
En definitiva, la sentencia pone sobre la mesa la capacidad de la CNMV para determinar las obligaciones legales de los operadores omitiendo los correspondientes procedimientos normativos e invocando instrumentos más flexibles como los “Comunicados”.
Beatriz Belando Garín: Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia.
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