José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.
1. El art. 1438 CC, en sede de régimen económico matrimonial de separación de bienes, tras declarar que “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio” y que, “A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos”, establece que “El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.
Observa la STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018, que “Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes”. “Esta contribución mediante el trabajo para casa –añade- se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma”.
La jurisprudencia afirma, así, que “el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen” (STS núm. 534/2011, de 14 de julio, rec. nº 1691/2008; STS núm. 16/2014, de 31 de enero, rec. nº 2535/2011; STS (Pleno) núm. 135/2015, de 26 de marzo, rec. nº 3107/2012; STS núm. 136/2015, de 14 de abril, rec. nº 2609/2013; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018).
La pretensión basada en el art. 1438 CC “puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente” (STS núm. 678/2015, de 17 de noviembre; y STS núm. 94/2018, de 20 de febrero de 2018, rec. nº 1164-2017).
La STS núm. 94/2018, de 20 de febrero de 2018, rec. nº 1164-2017, casó la sentencia recurrida, que había afirmado que la compensación, “establecida para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse en un procedimiento declarativo posterior”. Por el contrario, el TS afirma que la acción relativa al art. 1438 CC “puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art. 1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario, pero sí posible”. De ahí deduce que “la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido”.
2. Es reiterada la doctrina de que lo que se compensa es la prestación gratuita del trabajo doméstico, sin que sea preciso que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge, como consecuencia del mismo.
Dicha doctrina fue fijada por la STS núm. 534/2011, de 14 de julio, rec. nº 1691/2008, que revocando la sentencia recurrida, la cual había negado la compensación solicitada por la mujer, por no considerar probado que la dedicación exclusiva de esta a la casa hubiese producido un enriquecimiento o incremento patrimonial del marido, afirma lo siguiente: “El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge” (en el mismo sentido, vid., por ejemplo, STS núm. 16/2014, de 31 de enero, rec. nº 2535/2011; STS núm. 300/2016, de 5 de mayo, rec. nº 3333/2014; STS núm. 185/2017, de 14 de marzo, rec. nº 893/2015; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018).
La STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018, observa que “Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho [el de compensación previsto en el art. 1438 CC], la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada”.
3. La jurisprudencia ha ido estableciendo una serie de criterios interpretativos del art. 1438 CC.
a) El primero de ellos es que la compensación prevista en el precepto requiere que la dedicación al trabajo doméstico de quien la reclama sea “exclusiva”, es decir, que no lo haya compatibilizado con un trabajo retribuido fuera de casa, aunque no sea a jornada completa, pero no se exige que sea “excluyente”, es decir, que lo haya realizado materialmente, por sí solo, sin el auxilio de terceros (por ejemplo, servicio doméstico) o sin la colaboración ocasional del otro cónyuge.
La STS (Pleno) núm. 135/2015, de 26 de marzo, rec. nº 3107/2012 (seguida entre otras, por STS núm. 136/2015, de 14 de abril, rec. nº 2609/2013; STS núm. 614/2015, de 15 de noviembre, rec. nº 2489/2013; STS núm. 185/2017, de 14 de marzo, rec. nº 893/2015; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018), fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 CC “exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente (‘solo con el trabajo realizado para la casa’), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento”.
Por cuanto concierne al requisito de que el trabajo para la casa sea exclusivo, la STS (Pleno) núm. 135/2015, de 26 de marzo, rec. nº 3107/2012, revocando la sentencia recurrida, consideró improcedente establecer una compensación en favor de la mujer, porque, si bien fue ella “la que esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una empleada, lo cual no fue óbice para que desarrollase una actividad laboral (apertura de una tienda de ropa de niños denominada tacatá) y que trabajara antes para la empresa del esposo Rioja Selección hasta que cerró, sin que se haya aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo desempeñó, o solo durante parte de ese tiempo”. La STS núm. 136/2015, de 14 de abril, rec. nº 2609/2013, llegó a la misma solución, por considerar un hecho probado que la mujer “desde que pactara con su esposo el régimen de separación de bienes a través de capitulaciones vino desarrollando un trabajo en alguna de las empresas de la que era administrador el esposo, y que por este trabajo fuera del hogar percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, lo que es incompatible con el derecho a obtener la compensación económica que establece el artículo 1438 del CC”.
En lo que respecta a la falta de necesidad de que trabajo para la casa sea excluyente, es interesante el caso resuelto por la STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018, respecto de un matrimonio con tres hijos menores, casado en régimen de separación de bienes, que duró 10 años. En primera instancia se había negado la compensación, por entenderse que, “en ningún caso, constaba que la esposa se hubiera dedicado, de modo directo, único y exclusivo, a los trabajos de la casa, dado que contaba, para la ejecución de dichas tareas, con 11 empleados, ocupados en actividades tales como jardinería, mantenimiento, limpieza, cocina, chóferes enseñanza de idiomas, profesores particulares; así como que ambos cónyuges han colaborado, en la medida de sus posibilidades, en el cuidado y atención de las hijas”. Por el contrario, en segunda instancia sí se le concedió, argumentándose que la mujer había “contribuido a las cargas del matrimonio de forma cotidiana y exclusiva, realizando funciones de ordenación, dirección, organización y control de la vida familiar, que le hacen acreedora a la compensación económica”. El TS confirmó el derecho de la mujer a percibir la compensación, constatando “que la posición social que le brindó el matrimonio le dispensaba de la ejecución material de tan dignos trabajos”, pero “sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes, susceptible de generar una compensación económica a la extinción del régimen de separación”. Recuerda que “El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa”, concluyendo que “no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación”.
b) El segundo de ellos, que matiza el primero, es el de que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, compatibilizada con el trabajo para la casa, no excluye el derecho a obtener la compensación.
En este sentido se pronunció la STS (Pleno) núm. 252/2017, de 26 de abril, rec. nº 1370/2016, que introdujo un criterio correctivo en la interpretación del art. 1438 CC, para “atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa, pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia”. En el caso enjuiciado, la mujer había trabajado en la casa y, además, en el negocio familiar, con un salario moderado y con un contrato como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido. El TS fija como doctrina que “la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión ‘trabajo para la casa’ contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar”.
4. Un problema práctico recurrente es el de la cuantificación del importe de la compensación, en defecto de acuerdo de los cónyuges, ante la inexistencia de parámetros en el art. 1438 CC.
a) A este respecto, se proponen como parámetro “el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar” (STS núm. 614/2015, de 25 de noviembre, rec. nº 2489/2013; STS núm. 300/2016, de 5 de mayo, rec. nº 3333/2014; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018).
La STS núm. 534/2011, de 14 de julio, rec. nº 1691/2008, consideró procedente el criterio seguido en la sentencia de primera instancia, que realizó la cuantificación “en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona”: la compensación se fijó en 108.000 euros, cantidad que resultaba de multiplicar los 600 euros, que costarían una empleada del hogar al mes, por doce meses, multiplicada dicho resultado por los 15 años de duración del matrimonio.
b) Para el cálculo habrá que tener en cuenta –claro está- el tiempo de duración de la convivencia, como también si quien reclama la compensación tuvo ayuda en la realización de las tareas domésticas, pues una cosa es que el auxilio de terceros no impida obtener la compensación (que no lo impide) y otra cosa muy distinta es que no se toma en cuenta dicha circunstancia para cuantificar el importe de la misma (STS núm. 614/2015, de 25 de noviembre, rec. nº 2489/2013; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018).
c) Otro factor que habrá ponderar para la cuantificación (o incluso para negar la aplicación del art. 1438 CC) es la existencia de anteriores compensaciones realizadas durante el matrimonio en favor de quien trabajó para el hogar.
La STS núm. 16/2014, de 31 de enero, rec. nº 2535/2011, consideró, así, procedente que la sentencia recurrida tuviera en cuenta para excluir la aplicación del art. 1338 CC, la “anticipada compensación pecuniaria” a favor de la mujer, si bien la razón principal de la no concesión de la compensación fue la falta de prueba de que la demandante se hubiera dedicado de manera exclusiva a las tareas domésticas.
La STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018, tuvo en cuenta para aminorar la cuantía de la compensación la circunstancia de que la mujer, durante el matrimonio, había recibido una donación de 3.000.000 de euros, con los que se había comprado una cosa remodelada con dinero del marido.
5. Uno de los problemas más interesantes es el determinar la relación entre la pensión compensatoria por desequilibrio del art. 97 CC y la compensación por trabajo doméstico en la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que, según reiterada doctrina jurisprudencial, son compatibles, por ser distintos sus presupuestos y sus respectivas finalidades (STS núm. 300/2016, de 5 de mayo, rec. nº 3333/2014; STS núm. 185/2017, de 14 de marzo, rec. nº 893/2015; STS núm. 94/2018, de 20 de febrero de 2018, rec. nº 1164-2017; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018).
A la diferencia entre ambas figuras se refirió, por ejemplo, la STS núm. 252/2017, de 26 de abril, rec. nº 1370/2016, según la cual, “Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la ‘dedicación pasada y futura a la familia’.” Por el contrario –añade, “la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares”.
Por lo tanto, mientras la pensión compensatoria pretende reparar el desequilibrio económico, consistente en el daño que un cónyuge sufre al perder oportunidades y expectativas laborales o profesionales, como consecuencia de su exclusiva dedicación pasada actual y futura a la familia (que pese a lo que diga el art. 97 CC no es ya un mero criterio de cuantificación de la pensión, sino que, en la práctica, se ha convertido en un presupuesto para la concesión de la misma), la compensación del art. 1438 CC (que, obviamente, sólo se da cuando, existiendo un régimen de separación, se liquide este) tiene como finalidad reparar directamente el valor de la dedicación pasada a la familia, entendida esta como una modalidad de contribución exclusiva de un cónyuge al levantamiento de las cargas familiares.
En realidad, es obvio que, más allá de la distinción teórica entre la pensión compensatoria y la compensación por trabajo doméstica, entre ambas existe un evidente punto de conexión, que es el que resulta de la “dedicación pasada a la familia”, que, aunque no es lo que directamente se indemniza a través de la primera, no obstante, sirve como criterio de cálculo de la misma, por lo que es inevitable que la cuantificación de la una incida en la de la otra.
La STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018, estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por el marido, quien no negaba que concurrieran los requisitos para conceder la compensación por trabajo doméstico, pero sí atacó su cuantificación, sosteniendo, con toda razón, que, al fijar la cuantía de la compensación, se había tenido en cuenta un concepto, esto es, la pérdida de expectativas laborales, que no se debía resarcir por vía del art. 1438 CC, sino, a través del art. 97 CC (lo que, ya hacía la sentencia recurrida), pues se trata de un elemento integrante del desequilibrio económico que se compensa mediante este último precepto.
El TS estimó parcialmente el recurso de casación, observando que “una valoración equitativa de los trabajos de coordinación cualificados para la casa prestados por la demandante, durante los diez años del matrimonio, a razón de unos 7000 euros netos al mes, arroja la suma final de 840.000 euros, que consideramos procedente como indemnización liquidatoria del régimen de separación de bienes, que regía el matrimonio de los litigantes, ponderando además los otros elementos de juicio antes considerados, como donaciones recibidas [durante el matrimonio] de unos tres millones de euros [con los que la mujer compró una casa, que reformó a costa del marido], nivel de vida que disfrutó, pensión compensatoria de 75000 euros al mes durante cinco años, para cuya fijación se valoraron también sus expectativas profesionales” (la Audiencia había fijado la compensación del art. 1438 CC en 3.000.000 de euros).
Doctrina asociada:
Jurisprudencia asociada.
