José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia.
1. La inclusión indebida en un registro de morosos, contradiciendo lo dispuesto en el art. 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que desarrolla la anterior LOPD 1999, y el art. 21.1. de la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, es, evidentemente, una intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la que resulta de aplicación lo previsto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
A tenor de dicho precepto, “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima”, estableciendo como criterios de valoración las “circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”.
La jurisprudencia, a mi parecer, discutiblemente, ha declarado de manera reiterada que la presunción establecida por el precepto es “iuris et de iure”. La STS 25 febrero 2009 (RAJ 2009, 1515), entre otras muchas, afirma, así, que “No se trata de una mera presunción ‘iuris tantum’, sino que la intromisión ilícita supone la existencia del perjuicio indemnizable, a modo de una realidad ‘in re ipsa’. El perjuicio presumido es el correspondiente al daño moral, que no obsta a la prueba de un daño material” (v., también, confirmando el carácter “iuris et de iure” de la presunción de daño moral anejo a la prueba de la ilicitud de la intromisión, entre otras, STS núm. 312/2014, de 5 de junio, rec. nº 3303/2012; STS núm. 81/2015, de 18 de febrero, rec. nº 247/2014; STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018); STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018; y STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018).
Digo discutiblemente, porque, en mi opinión, una cosa es que una intromisión sea ilegítima y proceda (en este caso) la acción de cesación para cancelar la inclusión del supuesto deudor en el fichero, y otra, muy distinta, es que la intromisión ilegítima produzca de manera necesaria un daño moral por lesión del derecho al honor.
Pero sea lo que fuere, la doctrina jurisprudencial al respecto es clara, por lo que la mera inclusión indebida en un registro de daño moral, aunque los datos no hayan sido consultados, provoca un daño moral, sin posibilidad de prueba en contrario [STS 24 abril 2009 (RAJ 2009, 3166); y STS núm. 672/2014, de 19 de noviembre, rec. nº 2208/2013], el cual, además, no puede dar lugar a una indemnización meramente simbólica, ya que la jurisprudencia rechaza las indemnizaciones simbólicas (como hacen entre otras, STS núm. 312/2014, de 5 de junio, rec. nº 3303/2012; STS núm. 81/2015, de 18 de febrero, rec. nº 247/2014; STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018); STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018; y STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018), por tener un “efecto disuasorio inverso”, ya que como dice la STS núm. 512/2017, de 21 de septiembre, rec. nº 2192/2016, “No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa”. Concretamente, consideró que era simbólica la indemnización de 1500 euros impuesta por la sentencia, “sin tener en consideración que se ha vulnerado un derecho fundamental del demandante, que la inclusión indebida de sus datos personales se produjo en dos ficheros de morosos y durante un tiempo considerable (nueve y seis meses, respectivamente), que los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero) y que el demandante ejercitó su derecho de cancelación al que Orange se opuso injustificadamente”. En consecuencia, estimando el recurso de casación, confirmó la indemnización establecida por la sentencia de primera instancia, cifrada en 8000 euros.
La STS 24 abril 2009 (RAJ 2009, 3166) dedujo, así, de la mera intromisión ilegítima en el derecho al honor (consecuencia de una indebida inclusión en un registro de morosos), la existencia de daño moral, al sostener que la presunción del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, es “iuris et de iure”; y ello, a pesar de constar que durante los doce días en que se mantuvo la inclusión del nombre de la demandante en los ficheros, nadie accedido a dicha información. Añade que, “Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982”.
2. Afirma la jurisprudencia que la cuantificación del daño moral resultante de la intromisión en el derecho al honor de ha de realizar a través “de una valoración estimativa”, teniendo en cuenta los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, utilizando criterios “de prudente arbitrio” (v., en este sentido, STS núm. 312/2014, de 5 de junio, rec. nº 3303/2012; STS núm. 672/2014, de 19 de noviembre, rec. nº 2208/2013; STS núm. 261/2017, de 26 de abril, rec. nº 2359/2016; STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018; STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018; y STS núm. 245/2019, de 25 de abril, rec. nº 3425/2018).
En el concreto caso del daño moral derivado de la inclusión indebida en un registro de morosos, habrá que tener en cuenta, entre otros factores, la permanencia en el tiempo del asiento (STS 512/2017, de 21 de septiembre, rec. nº 2192/2016; STS núm. 512/2017, de 21 de septiembre, rec. nº 2192/2016; y STS núm. 245/2019, de 25 de abril, rec. nº 3425/2018); su grado de consulta, pues “no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento de mismo los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos” (STS núm. 672/2014, de 19 de noviembre, rec. nº 2208/2013; STS núm. 261/2017, de 26 de abril, rec. nº 2359/2016; STS núm. 512/2017, de 21 de septiembre, rec. nº 2192/2016; STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018; STS núm. 115/2019, de 20 de febrero, rec. nº 3124/2018, STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018; y STS núm. 245/2019, de 25 de abril, rec. nº 3425/2018); y el mayor o menor esfuerzo realizado por el perjudicado para conseguir cancelar su inclusión (STS núm. 261/2017, de 26 de abril, rec. nº 2359/2016; STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018, STS núm. 115/2019, de 20 de febrero, rec. nº 3124/2018; STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018; y STS núm. 245/2019, de 25 de abril, rec. nº 3425/2018), circunstancias estas, que operan posteriormente, no para determinar la existencia misma del daño moral, sino exclusivamente para cuantificarlo.
La escasa cuantía de la deuda “no disminuye la importancia del daño moral que le causa al demandante la inclusión en los registros de morosos” (STS núm. 672/2014, de 19 de noviembre, rec. nº 2208/2013; STS núm. 81/2015, de 18 de febrero, rec. nº 247/2014; STS núm. 261/2017, de 26 de abril, rec. nº 2359/2016; STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018, STS núm. 115/2019, de 20 de febrero, rec. nº 3124/2018; y STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018), como tampoco el hecho de que la debida inclusión no le haya impedido acceder a créditos o servicios (STS núm. 261/2017, de 26 de abril, rec. nº 2359/2016; STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018; STS núm. 115/2019, de 20 de febrero, rec. nº 3124/2018; y STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018).
Téngase en cuenta que, como expone la STS núm. 604/2018, de 6 de noviembre, rec. nº 4527/2018), “Constituye doctrina constante de esta Sala (…) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82 (…) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción”. La núm. STS 115/2019, de 20 de febrero, rec. nº 3124/2018; y la STS núm. 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018, advierten, además, de que no es posible desvirtuar el recurso de casación, “solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace supuesto de dicha revisión. En consecuencia, al examinar el recurso de casación interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que aquélla considera probados”.
3. Finalizaré este trabajo refiriéndome a la cuantificación del daño moral realizada por tres recientes sentencias del TS:
La STS 115/2019, de 20 de febrero, rec. nº 3124/2018, consideró intromisión ilegítima en el derecho al honor intromisión ilegítima el derecho al honor la inclusión indebida en dos ficheros de morosos, por supuestas deudas derivadas de una cuenta corriente y de una tarjeta de crédito. Confirmó la cuantificación del daño moral en 3000 euros, porque, aunque los archivos fueron consultados varias veces por entidades bancarias, no constaba que la inclusión en los mismos perjudicara la actividad profesional o personal del demandante, ni que hubiese una repercusión pública de su condición de deudor, ni la negación de préstamos o créditos. Tuvo también en cuanta que el mismo no había tenido que desarrollar una actividad frenética para conseguir la rectificación o cancelación de los asientos¸ ni tampoco había existido una difusión desorbitada de su inclusión, pues fue excluido de la lista en poco más de un año.
La STS 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018, precisa que el daño moral no queda excluido por la escasa cuantía de la deuda que motivó la inclusión (77,80 euros), ni por la circunstancia de que esta no haya impedido al demandante acceder a créditos o servicios. Se refiere como criterios de cuantificación del daño moral a la divulgación del dato; y al quebranto y angustia “producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados”. Confirma la cuantificación del daño hecha por la Audiencia en 3000 euros.
La STS 245/2019, de 25 de abril, rec. nº 3425/2018, consideró existir una ilegítima en el derecho al honor, como consecuencia de la inclusión de los datos de un deudor en un registro de morosos, sin haberse realizado previamente el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro, mientras estaba manteniendo negociaciones con el Banco para cancelar el préstamo hipotecario mediante la dación en pago de la finca hipotecada; y ello, porque se impidió al demandante que pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago, tener plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y poder comprobar que los datos incluidos en el registro eran correctos. Observa, de modo sintético que “Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos”. Cuantificó el daño moral en 10000 euros (frente a los 40000 euros de la Audiencia), teniendo en cuenta la inclusión en el Registro durante un período de tres años y dos meses y cancelación de los datos por parte del Banco, en cuanto tuvo conocimiento de la personación del demandante en el proceso de ejecución hipotecaria, por lo que el demandante no tuvo que soportar un proceso complicado para obtener la cancelación de tales datos.
Acceder a la STS 115/2019, de 20 de febrero, rec. nº 3124/2018
Acceder a la STS 237/2019, de 23 de abril, rec. nº 2773/2018
Acceder a la STS 245/2019, de 25 de abril, rec. nº 3425/2018
