Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia
I. CLASES DE CURATELA.
En el Preámbulo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, se contrapone la curatela “asistencial” a la curatela “representativa”.
Sin embargo, desde un punto de vista, puramente conceptual, me parece que cabe diferenciar tres tipos posibles de curatela, en atención a la intensidad jurídica del apoyo que de ella resulta:
a) La curatela “asistencial”, orientada a la atención cotidiana de la persona con discapacidad (alimentación, vestido, higiene personal) y al de su salud (toma de medicamentos, visitas médicas, análisis clínicos), conservando ésta la facultad de actuar en su propio nombre en el tráfico jurídico, sin necesidad de que los actos que realice sean consentidos por el curador.
b) La curatela “complementadora” del ejercicio de la capacidad jurídica, comúnmente proyecta en la esfera patrimonial, la cual suele convivir con la estrictamente asistencial en el ámbito de la salud, y que exige el consentimiento del curador a los actos y contratos concluidos por la persona a la que apoya, como requisito de validez de los mismos.
Este era el rasgo que, con anterioridad a la reforma de 2021, principalmente definía a la curatela frente a la tutela, que otorgaba la representación legal del incapacitado a quien ejercía el cargo de tutor; y ello, a diferencia del curador, cuya intervención era necesaria para la validez del acto, pero no tenía carácter sustitutivo.
A mi parecer, en la actualidad, este tipo de curatela sólo debe operar cuando expresamente se prevea en la sentencia que la constituya, no bastando para afirmar su existencia que se asignen al curador facultades de supervisión o de control del patrimonio de la persona con discapacidad.
Así lo hace la STS (Sala 1ª) 18 septiembre 2024, rec. nº 7339/2022 (ECLI:ES:TS:2024:4400), que ha considerado procedente establecer una curatela en apoyo de una persona que sufría un trastorno bipolar, que le provocaba una tendencia desmesurada al gasto, observando que su contenido se concreta en asistir a la persona apoyada para la “realización de actos de administración y disposición complejos, para cuya validez requerirán de la autorización del curador”.
No se puede presuponer que la mera calificación como “asistencial” de una curatela comporte la atribución al curador de la facultad de complementar el ejercicio de su capacidad jurídica, porque los términos “asistir” y “complementar” no son sinónimos.
Sin embargo, en la mayoría de ocasiones, las sentencias se limitan a calificar las curatelas no representativas, como “asistenciales”, produciéndose una gran inseguridad jurídica, respecto del concreto alcance de la intervención del curador, probablemente, para no contravenir el principio, previsto en el art. 249.II CC, de que el mismo actúe “atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias” de la persona apoyada; pero, de esta manera, se constituyen curatelas que no constituyen una medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad (concretamente, para la protección de su patrimonio).
La SAP Madrid (Sección 22ª) 21 mayo 2024, rec. nº263/2023 (ECLI:ES:APM:2024:8439), es un ejemplo de ello. Conoció del caso de una personada con discapacidad según relata, “cobra su pensión y se gasta todo el dinero”, “se administra mal”, “pide créditos continuamente”, “le gusta consumir, comprar por comprar”, “en cuanto ve dinero, compra algo” y “debe dinero a los vecinos”. Considera insuficiente una guarda de hecho, pero revoca la sentencia apelada, afirmando que, por respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, la curatela en la esfera patrimonial debe ser “asistencial, y no representativa”, “a fin de observar las reglas de intervención mínima y mantenimiento de la autonomía que prevé la nueva ley”. Sin embargo, no prevé que la validez de los actos requiriera el consentimiento del curador, razón por la cual la curatela establecida no garantiza suficientemente la protección de una persona, que, como la apoyada, realizaba gastos desmedidos.
A veces, aunque la curatela se califica como “asistencial”, por los términos en los que se describe la actuación del curador, parece que, en realidad, es “complementadora”.
La SAP Valencia (Sección 10ª) 20 octubre 2021, rec. nº 45/2020 (ECLI:ES:APV:2021:3651), por ejemplo, constituyó una curatela calificada como “asistencial” para supervisar “los actos patrimoniales de mayor trascendencia, que son los de naturaleza económica enunciados en el artículo 287 del Código Civil”, frase esta última de la que parece deducirse que se estaba encomendando al curador una función de complemento de ejercicio de la capacidad de la persona apoyada.
c) La curatela “representativa”, que, excepcionalmente, faculta al curador para actuar, sustitutivamente, en nombre de la persona sujeta a curatela.
Son evidentes la analogías de la curatela representativa con la antigua tutela, pero no se pueden identificar ambas figuras, puesto que, de un lado, el curador deberá actuar, teniendo “en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación” (art. 249.II CC); y, de otro, los principios de necesidad y de proporcionalidad imponen una estricta determinación de los concretos actos de representación que el curador puede llevar a cabo (art. 269.III CC).
II. LA CURATELA REPRESENTATIVA.
Conforme al art. 249.II CC, solo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas”.
En este punto, con evidente sentido común, el legislador español se aparta de las Observaciones Generales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 19 de mayo de 2014 (en particular, de la Primera de ellas), que se manifiesta en términos tales, de los que es posible deducir que propone la supresión de todo tipo de medidas de apoyo de carácter sustitutivo. Dice, así, que “La obligación de los Estados parte de reemplazar los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutiva por otros que se basen en el apoyo a la adopción de decisiones exige que se supriman los primeros y se elaboren alternativas para los segundos. Crear sistemas de apoyo a la adopción de decisiones manteniendo paralelamente los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutiva no basta para cumplir con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención” (núm. 28).
Pudiera pensarse que, dado lo previsto por la Ley 8/2021, la mayoría de las nuevas curatelas habrían de ser asistenciales o complementadoras; sin embargo, en la mayoría de los casos en los que se constituye una curatela, por lo general, se hace con carácter representativo, quizás, porque sólo los casos más graves llegan a los juzgados, y los que no lo son han venido resolviendo, en ocasiones, a través del mantenimiento de la guarda de hecho, ya ejercida por quien promueve la medida judicial de apoyo.
III. ACTOS PARA LOS QUE EL CURADOR NECESITA AUTORIZACIÓN JUDICIAL.
El ejercicio de las facultades representativas del curador, al igual que sucedía con las del antiguo tutor, está subordinado a la previa autorización judicial, cuando pretenda llevar a cabo actos de trascendencia personal o familiar o los actos de carácter patrimonial previstos por el vigente art. 287 CC, autorización que sólo podrá darse, tras oírse al Ministerio Fiscal y a la persona apoyada, debiendo el juez recabar “los informes que le sean solicitados o estime pertinentes” (art. 290 CC).
El curador no necesita autorización para realizar actos de administración ordinaria u otro tipo de actos representativos que le hayan sido encomendados en la sentencia constitutiva de la medida de apoyo, por ejemplo, solicitar ayudas o prestaciones económicas, realizar actos de disposición sobre bienes muebles de escasa relevancia económica o retirar fondos de cuentas corrientes bancarias.
La SAP Sevilla (Sección 2ª) 27 febrero 2024, rec. nº 433/2022 (ECLI:ES:APSE:2024:201), la persona designada para prestar apoyos, “Como curador representativo no precisa autorización judicial para la solicitud de prestaciones económicas si no son de importancia y no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona ni para realizar los actos jurídicos sobre bienes que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significad o personal o familiar pero sí deberá recabar autorización judicial a sensu contrario y en todo caso para los actos enumerados en el artículo 287 y 289 del CC y 763 de la LEC”.
Los actos para los que el curador necesitará autorización judicial, según el art. 287 CC son los siguientes:
1º) Actos de transcendencia personal o familiar.
“Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales” (art. 287.1º CC).
En particular, la autorización judicial para poder llevar a cabo intromisiones en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de la persona con discapacidad, que, conforme al art. 3.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, deberá ser recabada por quien preste medidas de apoyo, cuando, comunicado el proyecto inicial de consentimiento al Ministerio Fiscal, éste se oponga en el plazo de ocho días, se tramitarán conforme a lo previsto en los arts. 59 y 60 LJV.
Es discutible si el curador puede pedir autorización judicial para reconocer un hijo en nombre de la persona apoyada o para consentir el reconocimiento de aquélla.
La cuestión no es clara, porque los arts. 121.II y 123.II CC, reformados en 2021, tienen una redacción confusa.
A tenor del vigente art. 121.II CC, “Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial o escritura pública que las haya establecido.
Si nada se hubiese dispuesto y no hubiera medidas voluntarias de apoyo, se instruirá la correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin”.
A mi parecer, el precepto no prohíbe que se conceda autorización al curador para reconocer a un hijo de la persona con discapacidad, pues lo que es un acto personalísimo insustituible es la decisión de ser padre, pero no la de reconocer a un hijo.
Ahora bien, la autorización, en mi opinión, sólo deberá concederse, cuando se acredite la existencia de una filiación biológica (no cabe aquí un reconocimiento de complacencia) y el examen de la trayectoria vital de la persona apoyada permita deducir que, de haber podido ésta prestar su consentimiento para reconocer al hijo, lo habría dado (art. 249.III CC). No procederá, por tanto, cuando antes de ser establecidas las medidas de apoyo, hubiera manifestado un claro rechazo a llevar a cabo el reconocimiento.
Por su parte, el actual art. 123.II CC, prevé que “El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para ello. En caso de que exista resolución judicial o escritura pública que haya establecido medidas de apoyo, se estará a lo allí dispuesto”.
Tampoco creo que este precepto impida al curador pedir autorización para consentir el reconocimiento de la persona representada, siempre que el mismo pueda redundar en beneficio de ella, pudiendo permitir iniciar o reforzar lazos afectivos con su padre bilógico y disfrutar de ventajas hereditarias respecto del patrimonio del mismo (condición de legitimario, posibilidad de disfrutar del fideicomiso sobre la legítima estricta de los demás herederos forzosos sin discapacidad previsto en el art. 808.IV CC).
El art. 287.1º CC, como se ha visto deja a “salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales”.
En materia de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico se aplica el art. 763 LEC, de modo que, como se dice en el número 2º del precepto, deberá ser previamente autorizado por el juez “salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal”.
Por lo tanto, al curador con facultades representativas en el ámbito de la salud no podrá autorizársele para internar a la persona apoyada sin la voluntad de ésta, sino que, cuando sea necesario llevar a cabo esta medida, deberá solicitar autorización judicial para ello, salvo lo dicho en el caso de concurrencia de razones de urgencia.
Respecto a la prestación del consentimiento informado, podrá el curador prestarlo, siempre que la sentencia constitutiva de la curatela la extienda al ámbito de la salud, sin necesidad de autorización judicial previa, en virtud del art. 9.3.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (con las debidas adaptaciones para ajustarlo a la regulación resultante de la Ley 8/2021, “atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente” (art. 9.6 de la Ley 41/2002).
Entre las leyes especiales a que se refiere el art. 287.1 CC, se encuentra Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, que prevé que “La decisión de solicitar la prestación de ayuda para morir ha de ser una decisión autónoma” (art. 4.2) e “individual”, por lo que no cabe extender la curatela representativa a este ámbito, sin perjuicio de que se adopten las “medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que pueden necesitar en el ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento jurídico”.
No obstante, según el art. 5.2 de la Ley Orgánica 3/2021, “en aquellos casos en los que el médico responsable certifique que el paciente no se encuentra en el pleno uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente para realizar las solicitudes”, sufra “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante” y “haya suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos”, “se podrá facilitar la prestación de ayuda para morir conforme a lo dispuesto en dicho documento”; añadiendo que, “En el caso de haber nombrado representante en ese documento será el interlocutor válido para el médico responsable”.
Cabría, pues, que en la escritura de constitución de autocuratela se facultara a la persona designada como curadora para presentar la solicitud de la prestación de ayuda para morir (y lo mismo al apoderado en poderes con cláusula de subsistencia o preventivos) o atribuirle esta facultad en un documento posterior de instrucciones previas.
Por cuanto concierne al cambio se sexo, el art. 43.3 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, prevé que “Las personas con discapacidad podrán solicitar, con las medidas de apoyo que en su caso precisen, la rectificación registral de la mención relativa al sexo”.
Parece, pues, que se trata de una decisión personal, que podrá ser apoyada, pero no sustituida, por lo que no cabe encomendarla a un curador representativo.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, no ha sido reformada por la Ley 8/2021. El art. 5.6 sigue exigiendo que los donantes tengan “plena capacidad de obrar”, de lo que se deduce que no cabe atribuir a un curador la facultad de decidir, en nombre de la persona apoyada, una donación de gametos de ésta; y el art. 6.1 de la Ley 14/2006 subordina el acceso a las técnicas de reproducción asistida a la “plena capacidad de obrar” de la receptora o usuaria, por lo que en este ámbito tampoco caben actuaciones sustitutivas.
La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, tampoco ha sido afectada por la Ley 8/2021. Su art. 4.b) exige que “el donante goce de plenas facultades mentales y haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisión”, previendo la letra e) del precepto que “Si el donante fuese una persona con discapacidad”, “la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que le resulten accesibles y comprensibles a su tipo de discapacidad”.
Parece, pues, que la decisión de donar órganos de personas vivas es personalísima.
Sin embargo, el art. 6.c) de la Ley 30/1979, sí prevé la posibilidad de que el consentimiento para la recepción de órganos sea prestado por el “tutor”, si el receptor, mayor de edad, “estuviera incapacitado”, lo que trasladado a la regulación actual significa que el curador con facultades de representación en el ámbito de la salud, podrá consentir el trasplante de un órgano en favor de la persona apoyada.
El mismo precepto establece que, “Tratándose de personas con discapacidad con necesidades de apoyo para la toma de decisiones, se estará a la libre determinación de la persona una vez haya dispuesto de los apoyos y asistencias adecuados a sus concretas circunstancias”, pero esta previsión parece que sólo debe aplicarse en el caso de curatelas meramente asistenciales.
2º) Actos de enajenación o gravamen.
“Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones” (art. 287.2 CC).
Entre los contratos de carácter dispositivo, susceptibles de inscripción, se encuentran el de hipoteca y el de opción de compra en el que concurran los requisitos del art. 14 RH.
Añade el precepto que “La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular”.
La autorización judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de las personas con discapacidad deberá solicitarse conforme a lo dispuesto en los arts. 61 y ss. LJV.
En la solicitud de autorización “deberá expresarse el motivo del acto o negocio de que se trate, y se razonará la necesidad, utilidad o conveniencia del mismo; se identificará con precisión el bien o derecho a que se refiera; y se expondrá, en su caso, la finalidad a que deba aplicarse la suma que se obtenga” (art. 63.1 LJV): por ejemplo, pagar la residencia en la que se encuentra la persona apoyada; así mismo, “se presentarán los documentos y antecedentes necesarios para poder formular juicio exacto sobre el negocio de que se trate” (art. 63.2 LJV).
El AAP Valencia (Sección 10ª) 10 febrero 2024, rec. nº 71/2023 (ECLI:ES:APV:2024:259A), observa que “el Juez debe controlar la existencia de una causa de utilidad o necesidad que justifique la realización del acto, resolviendo sobre la bondad intrínseca del mismo, sobre su conveniencia o inconveniencia para los intereses” de la persona con discapacidad. En concreto, confirma la autorización para la venta de una casa para una finalidad más bien genérica, consistente en satisfacer las “necesidades presentes y futuras” de la persona apoyada, si bien es cierto que la misma no residía en dicha casa, pues vivía con la tutora, su hermana. No obstante, estima el recurso en el sentido de aumentar el precio mínimo de venta, en consonancia con la nueva valoración pericial presentada, explicándose la reducción del valor de la vivienda, por las lluvias acaecidas y por hallarse deshabitada.
Podrá autorizarse la venta directa, en cuyo caso en la solicitud deberá presentarse un “dictamen pericial de valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate y especificarse las demás condiciones del acto de disposición que se pretenda realizar” (63.3. LJV).
El AAP León (Sección 1ª) 4 mayo 2023, rec. nº 83/2023 (ECLI:ES:APLE:2023:524A), autorizó la venta directa de seis fincas, pertenecientes, por partes iguales, a la curadora y a la persona apoyada, afirmando que tal venta facilitaba la extinción del condominio y que, “en este caso, más que de conflicto de intereses”, cabía “hablar de concurrencia de intereses”; además, se había presentado la preceptiva tasación del valor de los bienes y el auto recurrido se había fijado el precio mínimo de venta y la necesidad de ingresar el que se obtuviera en una cuenta de titularidad exclusiva de la persona apoyada en la proporción correspondiente a su cuota en la comunidad, “debiendo acreditar tal circunstancia documentalmente”.
El art. 62.3 LJV establece que “No será preceptiva la intervención de abogado ni procurador siempre que el valor del acto para el que se inste el expediente no supere los 6.000 euros”; y que “Cuando lo supere, la solicitud inicial podrá realizarse sin necesidad de ambos profesionales, sin perjuicio de que el Juez pueda ordenar la actuación de todos los interesados por medio de abogado cuando la complejidad de la operación así lo requiera o comparezcan sujetos con intereses enfrentados”.
El Preámbulo de la Ley 8/2021 explica que, “De esta manera se pretende ahorrar costes al menor y a la persona con discapacidad en relación con actos que carecen de dificultad técnica o jurídica, habida cuenta de que en este tipo de actuaciones siempre va a existir un control judicial en el momento de decidir sobre la aprobación de lo solicitado”.
Si la autorización se concede para la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos o para la extinción de derechos reales “se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta” (art. 65.4 LJV).
“El Juez podrá adoptar las medidas necesarias para asegurar que la cantidad obtenida por el acto de enajenación o gravamen, así como por la realización del negocio o contrato autorizado se aplique a la finalidad en atención a la que se hubiere concedido la autorización” (art. 66 LJV). Por ejemplo, si se autoriza la venta de casa que la persona apoyada no habita, para pagar los gastos del centro en el que la misma reside, que el precio de venta del bien se ingrese en la cuenta bancaria de la que sea titular y se justifiquen documentalmente los pagos al centro a través de una rendición de cuentas.
No es, desde luego, necesaria autorización judicial para que el curador pueda comprar bienes en nombre de la persona a la que apoya.
La RDGRN 18 julio 2023 observa, así, que, entre los “actos dispositivos necesitados de autorización judicial no se encuentra la compra de inmuebles”.
3º) Donaciones.
“Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar” (art. 287.3 CC).
Este número se refiere a donaciones, no a disposiciones de última voluntad, pues, siendo el testamento un acto personalísimo, no cabe que el curador teste en nombre de la persona apoyada.
Desde luego, la autorización judicial deberá concederse muy excepcionalmente, porque la donación no tendrá como finalidad atender una situación de “necesidad” de la persona apoyada, ni redundará en utilidad o conveniencia de la misma (lo que se exige para autorizar actos de disposición a título oneroso).
Para autorizar la donación creo que el juez deberá tener en cuenta la cuantía de la misma en relación con el patrimonio del donante y su hipotética voluntad, deducible de su trayectoria vital y del grado de relación con el donatario, en el caso de haber conocido la circunstancia que puede justificarla (art. 249.III CC), por ejemplo, la situación de necesidad económica en la que pudiera hallarse un hijo.
4º) Renuncia de derechos, transacción o arbitraje.
“Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo” (art. 287.IV CC).
La escasa relevancia económica parece que hay que entenderla, teniendo en cuenta la relación de su cuantía con el entero patrimonio de la persona representada.
Según el art. 63.2 LJV, en la solicitud de la autorización para transigir, se acompañará “el documento en que se hubieren formulado las bases de la transacción”; y, concedida la autorización, el juez expedirá “testimonio que se entregará al solicitante para el uso que corresponda” (art. 65.2 LJV).
5º) Aceptación pura y simple o repudiación de herencia o de donaciones.
“Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades” (art. 287.5 CC).
Por lo tanto, el curador no necesitará autorización judicial para aceptar una donación, ni una la herencia a beneficio de inventario, pero sí, para aceptarla pura y simplemente.
No obstante, si existe conflicto de intereses, por estar llamado también el curador a la herencia, no podrá éste ser autorizarlo a aceptar la herencia pura y simplemente, debiéndose proceder al nombramiento de un defensor judicial para que lleve a cabo la aceptación en dicha forma.
El AAP León (Sección 1ª) 9 octubre 2023, rec. nº 447/2023 (ECLI:ES:APLE:2023:1029A), considera “evidente” que al, concurrir el tutor (nombrado antes de la reforma de 2021) a la misma herencia, junto con la persona apoyada, no podía ser autorizado para aceptarla pura y simplemente, sino que, para ello, debía procederse al nombramiento de un defensor judicial, lo que ya había sido considerado necesario por el auto recurrido, el cual, sin embargo, se había diferido su nombramiento para un momento posterior. La Audiencia considera que ello “supone una abierta contradicción: el nombramiento de defensor judicial es para que éste intervenga en el proceso en representación de la persona con discapacidad, y no para que se le nombre después de que se haya otorgado la autorización”. Concluye, así, que “El nombramiento de defensor judicial debe ser previo a la resolución que se dicte, por conflicto de intereses”.
6º) Gastos extraordinarios.
“Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo” (art. 287.6 CC).
Para precisar este concepto puede ser útil acudir por analogía al art. 500 CC, con apoyo en el cual cabe considerar gastos extraordinarios que no vengan exigidos por “los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación”.
7º) Interposición de demandas.
“Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos” (art. 287.7 CC).
La dicción de este número es confusa, porque, tanto la persona apoyada, como quien ejercita la medida de apoyo, están legitimados instar el procedimiento de revisión, sin necesidad de autorización judicial previa, según el art. 42 bis c) 2 LJV, por lo que parece que lo que quiere dejarse claro es que ambos pueden solicitar la revisión directamente.
8º) Préstamos y garantías personales.
“Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza” (art. 287.8 CC).
La exigencia de autorización se explica, porque dar un préstamo implica un riesgo para el patrimonio de la persona con discapacidad (no devolución de la cantidad prestada); y lo mismo tomar dinero a préstamo, que normalmente, comportará el pago de intereses del capital prestado, así como prestar un aval o fianza, ante la eventualidad de impago por el deudor avalado o afianzado.
El AAP Valencia (Sección 10ª) 20 mayo 2024, rec. nº 463/2023 (ECLI:ES:APV:2024:631A), removió a la curadora, que había acompañado a la persona apoyada a una entidad bancaria, en la que solicitó un préstamo de 12.000 euros, sin facilitar la documentación de la curatela, ni haber pedido la correspondiente autorización judicial para la suscripción del préstamo. Confirmó el auto recurrido, por considerar que la curadora “faltó a las obligaciones elementales de su cargo al permitir la suscripción de un préstamo a cargo de su madre, sin autorización judicial ni justificación, máxime habida cuenta los exiguos recursos económicos de la persona discapacitada, que ascienden a 484, 61 euros al mes por una pensión no contributiva”.
10º) Seguros de vida, renta vitalicia y otros análogos.
“Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria” (art. 287.9 CC).
La exigencia de autorización judicial para que el curador pueda celebrar este tipo de actos ha sido introducida por la Ley 8/2021, pues anteriormente no se le requería al tutor.
IV. ACTOS REALIZADOS POR EL CURADOR SIN LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN JUDICIAL, CUANDO ÉSTA ES NECESARIA.
Se plantea la suerte de los contratos realizados por el guardador sin la preceptiva autorización judicial. Un sector de la doctrina los considera anulables, tesis esta, que no comparto, pues, a mi parecer, estamos ante un caso de falta de legitimación para realizar el acto, que, en puridad, no afecta a la validez del mismo, sino, simplemente, a su eficacia traslativa. Estamos, en definitiva, ante un negocio incompleto, susceptible de ratificación conforme al art. 1259.II CC.
La solución que propongo la sostiene la STS (Sala 1ª) 22 abril 2010, rec. nº 483/2006 (ECLI:ES:TS:2010:2561), en la cual se mantiene que, en el caso de contratos celebrados por los titulares de la patria potestad, sin la previa autorización judicial, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 1259.II CC, porque la autorización judicial para la realización del acto por el representante legal cuando la ley lo requiera no es un simple complemento de capacidad, como ocurre en la curatela, sino un elemento del acto de disposición, puesto que los padres solos no pueden efectuarlo. La misma tesis reitera la STS (Sala 1ª) 8 julio 2010, rec. nº 1871/2006 (ECLI:ES:TS:2010:4705), la cual afirma que “debe aplicarse también a los casos de actuación del tutor sin autorización judicial, porque obedece a la misma finalidad que la ya explicada en relación a los padres titulares de la patria potestad”.
Sin embargo, posteriormente, la STS (Pleno) 10 enero 2018, rec. nº 2111/2015 (ECLI:ES:TS:2018:56), ha considerado que el contrato celebrado por el tutor, sin la previa autorización judicial, cuando la misma es preceptiva, es anulable, siendo, además, susceptible de confirmación posterior por la autoridad judicial.
También el art. 222-46 CC Cat. se inclina por la anulabilidad de los contratos celebrados por el tutor sin la necesaria autoridad judicial.
V. ACTOS SUJETOS A APROBACIÓN JUDICIAL POSTERIOR (PARTICIÓN DE HERENCIA Y DIVISIÓN DE COSA COMÚN).
“No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial” (art. 289 CC).
La aprobación judicial se realizará conforme a lo previsto en los arts. 61 y ss. LJV.
En la solicitud se presentarán “los documentos y antecedentes necesarios para poder formular juicio exacto sobre (…) las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común realizada” (art. 63.1.II LJV).
“El Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses” de la persona con discapacidad “resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada” (art. 65.1 LJV), no sin antes oír al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabar “los informes que le sean solicitados o estime pertinentes” (art. 290 CC).
VI. IMPOSIBILIDAD DE REPRESENTACIÓN EN LOS CASOS DE EXISTENCIA DE CONFLICTO DE INTERESES.
El curador no podrá representar a la persona con discapacidad “cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses” (art. 251.2º CC), por ejemplo, para realizar la partición de una herencia a la que ambos estén llamados, en cuyo caso deberá nombrarse un defensor judicial, debiéndose aprobar judicialmente la partición por él hecha, “salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento” (art. 289 CC).
El AAP León (Sección 1ª) 4 mayo 2023, rec. nº 83/2023 (ECLI:ES:APLE:2023:524A), autorizó la venta de seis fincas de las que eran copropietarios, por mitad, la curadora y la persona a la que representaba, por entender que, en este supuesto, se facilita la extinción del condominio y “la propia curadora tendrá interés en lograr el mayor o mejor precio posible. En consecuencia, parece que en este caso, más que de conflicto de intereses, cabe hablar de concurrencia de intereses”. Además, en la solicitud se había presentado la preceptiva tasación del valor de los bienes y en el Auto confirmado se había establecido el precio mínimo de venta y la necesidad de que la curadora ingresara el que obtuviera en una cuenta de titularidad exclusiva de la persona con discapacidad en la proporción que le correspondiera en la comunidad, “debiendo acreditar tal circunstancia documentalmente”.
Por el contrario, el AAP Vizcaya (Sección 4ª) 14 julio 2023, rec. nº 217/2023 (ECLI:ES:APBI:2023:583A), revocando la resolución recurrida, consideró procedente nombrar un defensor judicial para llevar a cabo la venta de una finca de la que eran propietarias la tutora (nombrada con anterioridad a la reforma de 2021) y la hermana a la que apoyaba. Afirma que las condiciones de la venta “pueden verse alteradas, y pueden surgir cuestiones a negociar durante el proceso, que aconsejan que los intereses de la tutelada se encuentren representados por alguien ajeno a dicho proceso de venta”. En este caso, era la propia tutora la que había solicitado el nombramiento de defensor judicial para evitar la posible denegación de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad, una vez efectuada.
Además, a la curatela con facultad de representación le son aplicables, como a las restantes medidas de apoyo, las normas de los arts. 251.1º y 3º CC, que, en este supuesto, dan lugar a un supuesto de autocontratación prohibido por la ley.
Así sucederá, si recibe donaciones de la persona a la que apoya o adquiere bienes de ella, a título oneroso, o se los transmite por igual título, actuando en su nombre propio y en el de la persona representada.
VII. LA FORMACIÓN DE INVENTARIO.
El curador con facultades representativas “estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo” (art. 285.I CC).
Con esta obligación, que, a diferencia de la anterior es exigible, siempre y sólo cuando la curatela sea representativa (no cuando sea meramente asistencial o complementadora) se trata de garantizar que los bienes de la persona apoyada le serán devueltos a él o a sus herederos, una vez extinguida la curatela.
“El inventario se formará ante el letrado de la Administración de Justicia, con citación de las personas que estime conveniente” (art. 285.II CC), pudiendo prorrogar el plazo previsto, “si concurriere causa para ello” (art. 285.III CC).
El curador presentará, “dentro del plazo otorgado, el inventario de bienes, que contendrá la relación de los bienes del afectado, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren”; a continuación, el letrado de la Administración de Justicia fijará día y hora para su formación y citará a los interesados, a las personas afectadas si tuvieran suficiente madurez”; y, “en todo caso”, al Ministerio Fiscal (art. 47.1 LJV).
“Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario”, el letrado de la Administración de Justicia “citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, suspendiéndose su formación hasta que la misma sea resuelta”; la “sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros” (art. 47.2 LJV).
“Si no hubiera oposición o resuelta ésta, el letrado de la Administración de Justicia aprobará el inventario (art. 47.3 LJV).
“El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del letrado de la Administración de Justicia, no deban quedar en poder del curador serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto” (art. 285.IV CC).
Esta previsión se explica, porque se trata de bienes que fácilmente pueden circular en el tráfico jurídico y salir del patrimonio de la persona apoyada o ser ocultados.
Los gastos de formación de inventario “correrán a cargo de los bienes de la persona en cuyo apoyo se haya establecido la curatela” (art. 285.V CC).
“En el caso de que el curador no incluya en el inventario los créditos que tenga contra la persona a la que presta apoyo, se entenderá que renuncia a ellos” (art. 286 CC).
VIII. RESPONSABILIDAD DEL CURADOR.
Conforme al art. 294.I CC, “El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo”, en particular, en su patrimonio, como consecuencia de una descuidada administración del mismo.
Se trata de una consecuencia de la obligación que tiene todo curador de desempeñar “las funciones encomendadas con la diligencia debida” (art. 282.II CC).
El plazo de prescripción de la acción para reclamar esta responsabilidad es de tres años, “contados desde la rendición final de cuentas” (art. 294.II CC).
Por cuanto concierne a la responsabilidad del curador por los daños causados por la persona apoyada, el nuevo art. 1903.IV CC contiene una disposición enigmática, según la cual los “curadores con facultades de representación plena” son responsables “de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella”.
Esta previsión suscita perplejidad, sencillamente, porque los principios de necesidad y de proporcionalidad impiden privar a la persona apoyada de la posibilidad de adoptar todo tipo de decisiones en cualquier ámbito de su vida.
Habrá, pues, que esperar qué entiende la jurisprudencia por “representación plena”.
Es distinto el caso de que los daños causados por la persona con discapacidad sean fruto de un hecho delictivo del cual no sean responsables penalmente, en cuyo caso, según el art. 118.1.1ª CP, también responderán civilmente “quienes ejerzan su apoyo legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los inimputables”.
Por lo tanto, a diferencia de lo que sucede en los daños procedentes de meros ilícitos civiles, responderá todo curador que haya incurrido en culpa, sea o no, representativo, y conviva, o no, con la persona apoyada, aunque esta circunstancia deberá ser tenida en cuenta para apreciar su posible negligencia en la supervisión de los actos llevados a cabo por la persona con discapacidad, que responderá objetivamente de los daños causados por ella.
Más dudosa es la cuestión de la responsabilidad civil de la persona apoyada por daños derivados de ilícitos civiles.
En el Preámbulo de la Ley 8/2021, la comprensión de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces, en la doble dimensión de titularidad y ejercicio de sus derechos, ha de repercutir también de modo ineluctable en la idea de responsabilidad, lo que ha de conllevar el correlativo cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno”.
De este precepto parece deducirse que se propugna una sustitución del criterio de imputación por culpa por otro puramente objetivo. Sin embargo, la Ley 8/2021 no ha llevado a cabo tal sustitución, pues no ha modificado el art. 1902 CC, que sigue subordinando el resarcimiento del daño a la “culpa o negligencia” del autor del mismo, sea discapaz o no; y no se puede llegar al absurdo de considerar que la responsabilidad de las personas con discapacidad es objetiva y la de persona que no está sujeta a medidas de apoyo presupone su culpa.
Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “Impacto social de la tutela civil de las personas con discapacidad” (PID2023-151835OB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, del que son Investigadores principales los Profesores José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros; así como en el Proyecto de Investigación “Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (REFDIS)” CIAICO/2023/024 financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalidad Valenciana, del que son Investigadores principales los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López.
