Autor: Eduardo E. Taléns Visconti, Profesor Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Universidad de Valencia
Cómo es de sobra conocido por todos, el SARS-CoV-2 (o COVID-19) es un nuevo tipo de coronavirus que está afectando a la salud de las personas. Fue detectado por vez primera en diciembre de 2019 en la ciudad de Wuhan, provincia de Hubei, en China.
El COVID-19 está generando en nuestro país innumerables problemas y de toda índole. Entre otros muchos, está planteando nuevos retos y perspectivas dentro del ámbito jurídico laboral. No en vano, por el momento, las novedades normativas relacionadas con el Derecho del Trabajo son claramente insuficientes y muy escasas, por lo que, para resolver la mayoría de supuestos habrá que acudir a la legislación preexistente a la propagación de la citada pandemia. Ha sido en materia de Seguridad Social dónde hemos podidos ver las primeras reacciones en relación con el cambio de paradigma que proyecta el “coronavirus”.
Con anterioridad a la actividad reformista, el propio Gobierno, a través de su Ministerio de Trabajo y Economía Social acordó el Criterio 2/2020, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en virtud del cual todas las personas que estuvieran en aislamiento y con positivo en COVID-19, debían de ser consideradas en situación de incapacidad temporal (IT) derivada de enfermedad común. En ese momento, el mencionado Criterio se limitaba a señalar una cosa bastante obvia, concretamente, que la enfermedad contraída por el “coronavirus” era una contingencia común (nada nuevo añadía esta previsión). La única novedad residía en la extensión de esta consideración a las situaciones de aislamiento en las que a una persona se le estaban realizando las pruebas para diagnosticar la enfermedad. Bajo este escenario los primeros tres días en IT constituían una pérdida de salario para el trabajador, del cuarto al decimoquinto día se ocupa la empresa, mientras que a partir del decimosexto la cuantía económica corría a cargo de la Entidad Gestora de la prestación.
Tras conocerse el Criterio 2/2020, los sindicatos mayoritarios CCOO y UGT elaboraron un Documento de propuestas conjuntas para abordar la problemática laboral generada por la incidencia del nuevo tipo de “coronavirus”. En el tema que nos ocupa, animaron al Gobierno a disponer lo siguiente:
– La no exigencia del periodo de carencia para tener derecho a la prestación por IT. Cómo sabemos, en los casos de enfermedad común el trabajador necesita evidenciar un periodo previo de cotización.
– Un complemento de mejora de la IT hasta alcanzar el 100% de las retribuciones de las personas trabajadoras con cargo al fondo creado.
La respuesta por parte del Gobierno llegó con la aprobación del RDL 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. El texto entró en vigor el día 12 marzo (al día siguiente de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el pasado 11 de marzo).
En relación con la propagación de la enfermedad y con el objetivo de mantener la protección social de los trabajadores por cuenta propia o ajena, a través del citado RDL se acuerda que los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19 tendrán la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal del Sistema de Seguridad Social.
En concreto, esta nueva disposición se contiene en el artículo 5 del RDL 6/2020, que textualmente dispone lo siguiente:
“1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19.
En ambos casos la duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta.
Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social.
La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha”.
Varias consideraciones entiendo que resultan de interés al hilo de esta nueva disposición:
1º) En primer lugar, cabe apuntar que se trata de una medida transitoria y muy concreta, pues el propio precepto señala que esta previsión se acuerda “con carácter excepcional”. En este sentido, solamente se asimila a una contingencia profesional la enfermedad padecida al contraer el “coronavirus”, en tanto en cuando dicha pandemia esté presente en nuestro país.
2ª) En segundo lugar, es una medida que afecta a nuestro Sistema Público de Seguridad Social. Dentro del mismo debemos incluir tanto el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) como los distintos Regímenes Especiales. Por esta razón, no resulta aplicable a todos aquellos colectivos que tengan concertadas sus contingencias con alguna Mutualidad o cualquier otro sistema de previsión de naturaleza privada. A título de ejemplo, no resulta de aplicación para aquellos abogados que tengan cubiertas sus contingencias con la Mutualidad General de la Abogacía.
Dos días después de la aprobación del RDL 6/2020, el Gobierno ha decretado el RDL 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. A través de este último texto se ha optado por ampliar esta protección dispensada por la Seguridad Social en la relación con las bajas médicas para todo aquel personal encuadrado en los Regímenes Especiales de los Funcionarios Públicos (vid. artículo 11 RDL 7/2020). Se trata de una copia literal del artículo 5 del RDL 6/2020, por lo que su única virtualidad es una traslación de dicha protección a favor de los funcionarios.
3º) En tercer lugar, el precepto que nos ocupa lleva a cabo una ficción legal, consistente en la asimilación al régimen jurídico propio de una contingencia profesional de una situación que, en la práctica, no suele serlo. Teóricamente, solamente lo sería aquella enfermedad por “coronavirus” contraída en tiempo y lugar de trabajo. Por ello, de forma más que excepcional, el Gobierno ha superado esta noción, entre otras cosas, para mejorar la cobertura dispensada a las personas contagiadas por el virus, tal y como señalaré más adelante. Pero, junto con ello, se evita cualquier esfuerzo tendente a probar si la enfermedad ha sido o no originada por la prestación laboral, es decir, como consecuencia del trabajo. En este sentido, todas aquellas situaciones de aislamiento y contagio por “coronavirus” serán consideraras, “ex lege”, como una enfermedad profesional.
4º) En cuarto lugar, no se reconoce dicha situación únicamente a los supuestos en los que se dé positivo en la enfermedad, sino también a todos los periodos de aislamiento y mientras se realicen las pruebas pertinentes para detectar un eventual positivo.
5º) La asimilación a una contingencia profesional significa que la persona que esté de baja por IT ocasionada por el “coronavirus” cobrará el 75% de su base reguladora desde el siguiente día a dicha situación y, además, se hará cargo de la misma la Tesorería General de la Seguridad Social y no así las empresas.
Algunos textos consultados, de los múltiples que están publicando los despachos profesionales en las rede sociales, ha sostenido que este porcentaje no podrá verse incrementado por las eventuales mejoras dispuestas en el Convenio Colectivo de aplicación. Basan su argumentación en que el artículo 5 RDL dispone, textualmente, que dicha asimilación lo será “exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social”. Por lo tanto, esa mejora solamente podría operar cuando la enfermedad haya sido contraída en el lugar de trabajo, pero no así cuando su asimilación a la contingencia profesional venga de la mano por lo previsto en el RDL 6/2020. En mi opinión, la frase resaltada en cursiva significa que la ficción legal solamente opera para nuestro Sistema Público de Seguridad Social, dejando fuera de la misma otro tipo de mutualidades de naturales privada. En definitiva, entiendo que este porcentaje del 75% podría ampliarse en el caso que el Convenio Colectivo de aplicación reconozca una mejora voluntaria para los casos de enfermedades profesionales.
6º) Para poder acceder a dicha prestación solamente es necesario acreditar estar dado de alta en algún régimen de la Seguridad Social. Por el contrario, no hace falta evidenciar ningún periodo de carencia específico, es decir, tener cotizado un determinado periodo de tiempo. El artículo 172 b) TRLGSS prevé que, en caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.
7º) Por lo que se refiere a la duración de esta prestación excepcional, la misma vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta. Por lo tanto, es un parte médico de baja y, su correspondiente alta, las que marcarán la duración de la IT.
Una Instrucción aclaratoria dictada por parte del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones al día siguiente de la adopción del RDL 6/2020, ha considerado que “serán los médicos de los SPS los que emitan los partes de baja y alta en todos los casos de afectación por coronavirus”. Por ello, señala la citada Instrucción que, “en ningún caso, estos partes de baja/alta podrán ser emitidos por los facultativos de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social (MCSS), del Instituto Social de la Marina o de las Empresas Colaboradoras”. En mi opinión, esta Instrucción no puede alterar nuestro sistema de fuentes y, concretamente, las previsiones contenidas en el TRLGSS relativas a las competencias de las MCSS. Ahora bien, a priori, a la luz de esta Instrucción, parece previsible que, si un trabajador por cuenta propia obtiene una baja por “coronavirus” expedida por el médico de su MCSS, la misma no tendrá validez a los efectos de recibir una prestación del 75% de la base reguladora desde el día siguiente a la misma.
De hecho, la baja se va a tramitar como si de una enfermedad común se tratara, puesto que esa es la casilla que deberá de marcar el médico de la Sanidad Pública. Por otra parte, la emisión del primer parte de confirmación no excederá en más de siete días naturales a la fecha de baja inicial.
8º) El RDL 6/2020 no prevé efectos retroactivos sobre el artículo quinto. Por este motivo, en principio, cabe entender que solamente afectará a las bajas que se produzcan desde su entrada en vigor, es decir, con fecha de 12 de marzo de 2020.
Ahora bien, con escaso rigor en lo que a materia de fuentes del derecho se refiere, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, ha señalado en su Criterio 4/2020 que, pese a que el RDL 6/2020 no disponga nada al respecto, en lo que se refiere a su artículo 5: “debe especificarse que para aquellos periodos de aislamiento o contagio que se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley la aplicación de lo dispuesto en el citado artículo se producirá de forma retroactiva a la fecha en la que se haya acordado el aislamientos o diagnosticado el contagio”. De esta manera, el criterio –“contra legem”- que va a ser aplicado por parte de la Entidad Gestora es que la prestación económica por IT que se hubiera causado con anterioridad al RDL 6/2020 deberá considerarse como situación asimilada a accidente de trabajo.
9ª) El indicado Criterio 4/2020 dictado por parte de la DGOSS también ha expresado que la asimilación a una enfermedad profesional llevada a cabo por el artículo 5 del RDL 6/2020 no se hace extensible a la prestación de asistencia sanitaria. Por lo tanto, la misma derivará de contingencia común, salvo que se pruebe que la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos del artículo 156 TRLGSS, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.
10ª) En último término, me gustaría hacer alguna breve referencia a la calificación que merecerían otra serie de contingencias relacionadas con el “coronavirus”, como es el caso de una eventual pensión de viudedad. En este sentido, entiendo que el fallecimiento del causante dará lugar, en su caso, a una pensión de viudedad con base a una enfermedad común y no profesional. Esa es la lectura que entiendo que cabe realizar del artículo quinto del RDL 6/2020, que simplemente asimila la infección por “coronavirus” a los efectos de la prestación económica de IT y no lo extiendo a otros supuestos. En este sentido, para que el fallecimiento de una persona por “coronavirus” pueda derivar en una pensión de viudedad originada por una contingencia profesional será necesario probar que la enfermedad ha sido contraída en el trabajo.
En el mismo sentido, tampoco se tendrá la consideración de contingencia profesional a los efectos de un eventual recargo de prestaciones o responsabilidad civil por incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Esto se debe a que la asimilación que efectúa el RDL 6/2020 únicamente lo es para la prestación económica: en esencia, para que los trabajadores afectados puedan cobrar una prestación mayor y para no gravar a las empresas. Por ello, para que se derive la responsabilidad empresarial se tendrá que demostrar que el contagio se ha producido en el lugar de trabajo, precisamente, por culpa del empresario, manifestada por no aplicar las medidas de PRL pertinentes y, por ende, no cumplir con sus obligaciones.
