Autor: Equipo jurídico Festina Lente Domingo Monforte Abogados Asociados, Dirección: José Domingo Monforte, Coordinación: Carlos Peñalosa Torné
1. Evolución histórica.
Se dice de la prostitución que es el oficio más antiguo del mundo, afirmación que se documenta en registros sumerios que datan del 2400 aC y que mencionan la prostitución como ocupación. Encontramos la prostitución como un oficio en la antigua Mesopotamia (ya en siglo XVIII a.C) donde existían ciertas “leyes” que protegían a las mujeres que realizaban este trabajo. El Código de Hammurabi ya regulaba los derechos de herencia de todas las prostitutas. Existen también varias referencias a la prostitución en la Biblia hebrea. La historia bíblica de Judá y Tamar (Génesis 38: 14-26) proporciona una descripción de la prostitución practicada en ese período de tiempo. En el Libro de Apocalipsis, la ramera de Babilonia se llama “Babilonia la Grande, la madre de las prostitutas y las abominaciones de la tierra”.
Dando un salto gigantesto de avance en la historia y en el tiempo, en España la prostitución fue tolerada durante el periodo medieval hasta el siglo XVII, cuando en el reinado de Felipe IV (1621-1665) se decretó, concretamente en 1623, el cierre de mancebías (burdeles), cuya consecuencia lógica era la obligación a las mujeres a ejercer en la calle, decisión muy impopular pero que se mantuvo vigente hasta bien entrado el siglo XIX. En el reinado de Isabel II (1843-1868) se introdujo una nueva regulación en las ciudades: las Disposiciones de Zaragoza (1845) y el Reglamento para la represión de los excesos de la prostitución en Madrid (1847), seguido por el Código Penal de 1848.
El Código Penal de 1822 solo castigaba el proxenetismo y la corrupción de menores, literalmente se castigaba a “los que promovieren ó fomentaren la prostitución y corrompieren a los jóvenes ó contribuyeren a cualquiera de estas cosas” en el Capítulo II (artículos 535-42) del TII (“Delitos contra las buenas costumbres”) de la Parte Primera (“Delitos contra la sociedad”).
En la misma línea siguen los Códigos Penales de 1848, 1850 y 1870. Si bien es cierto que este último agrava la pena, la prisión correccional pasa de tener una duración de 6 meses y 1 día a 4 años y 2 meses, y en el caso de que el reo fuera autoridad se le impondrá la inhabilitación temporal absoluta (de 6 años y 1 día a 12 años). Además, se incluye un nuevo tipo penal, consistente en incumplir las disposiciones sanitarias de policía sobre la prostitución, con penas de multa de 5 a 25 pesetas.
El posterior Código Penal de 1932 perfecciona el sistema anterior, añadiendo nuevas y más detalladas conductas típicas, en concreto, se sancionan tres acciones: (i) la cooperación o protección de la prostitución de un tercero; (ii) determinar por uso de la coacción la prostitución de un tercero; (iii) retener en prostitución a una persona obligándola a cualquier clase de trafico inmoral. Con respecto al delito de corrupción de menores se sigue un esquema estructural sin grandes cambios.
Durante la Segunda República, la prostitución fue prohibida. En el Franquismo (1939 – 1975) podemos diferenciar dos etapas claras, coincidentes con las dos etapas en las que históricamente se ha dividido y analizado el franquismo: la autarquía y aislamiento internacional (1939 – 1950) y el aperturismo internacional y desarrollismo económico (1950 – 1975).
Durante la primera etapa, la prostitución estaba permitida tras la derogación en 1940 de la ley republicana que la prohibía. Las autoridades ejercían fuertes tareas de vigilancia de los prostíbulos con el objeto de prevenir la extensión de enfermedades transmisión sexual.
La fase reglamentarista finalizó en 1956 cuando España se convirtió en abolicionista y se declaró ilícita la prostitución. España se convertía en abolicionista oficialmente el 18 de junio de 1962, cuando se había celebrado en 1949 la Convención para la supresión del tráfico en personas y de la explotación de la prostitución por otros auspiciada por la ONU, siendo ratificada y aplicada por España.
El Decreto 168 de 24 de enero de 1963 modificó el Código Penal según la Convención. Esta ley, conforme a la Convención, contemplaba a los trabajadores sexuales como víctimas de explotación sexual y defendía el castigo de sus explotadores más que a los propios trabajadores, rechazando distinguir entre trabajo sexual voluntario y coaccionado.
No obstante, dicha regulación y la situación de hecho era incongruente con el espíritu y fundamento de la precitada ley. Mediante el Decreto 16/1970, de 4 agosto, (Ley de peligrosidad y rehabilitación social) las prostitutas se declararon personas de otras clases, como demonios sociales y podían ser confinadas en centros especiales de integración o perdón para vivir en determinadas áreas. En la práctica, sin embargo, la prostitución era habitualmente ignorada y tolerada.
A pesar de que la democracia fue restaurada en 1975, no se revisó el Código Penal hasta 1995 en el cual la mayoría de las leyes que repelían la prostitución fueron abolidas, excepto aquellas relativas a menores y personas con problemas mentales. Revisiones posteriores en 1999 se dirigieron a penalizar el tráfico de personas y en el 2000 la ley de Inmigración siguió otros precedentes europeos de ayuda a víctimas de tráfico dándoles asilo si colaboraban.
En cuanto a la jurisprudencia de esta etapa inicial democrática-transitoria, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal), nº151/1979, de 9 de febrero de 1979 en la que se explica que el delito de adulterio -ya derogado- se entendía cometido “cuando se ejecutan públicamente actos atentatorios al pudor y a las buenas costumbres, capaces de lesionar, quebrantar o desobedecer gravemente, las normas legales o consuetudinarias, de reserva, recato, decencia y honestidad. La pena que en estos casos tiene además un sentido educativo y socializador muy marcado, como preventiva de futuros desmanes, qué de producirse conducirían a un progresivo relajamiento de las buenas costumbres propias del país en que se realizaran o difundieran tales conductas”.
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal), nº1005/1979, de 2 de octubre de 1979, por su parte, establece que el delito de adulterio “ampara y protege una recta interpretación de la moral sexual colectiva derivada de las «buenas costumbres» la medida que tal sentimiento de honestidad pública es poseído por la mayor parte del componente social por más que dichos sentimientos sean heridos por una abierta y escandalosa publicidad minoritaria”.
Ilustrativa es, a su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal), nº73/1982, de 2 de octubre de 1982 en la cual, en un caso en el que se acusaba a una mujer de adulterio, hacía la siguiente reflexión: “en este concreto caso se pone de manifiesto que el proceder y obrar de la actora fue altamente ofensivo para el marido, porque no es lógico en nuestra actual sociedad que una mujer casada se despreocupe de sus obligaciones y del respeto que a la fidelidad debe y que salga reiteradamente con persona distinta de su esposo, dejándose ver en lugares concurridos y en actitudes impropias de unos simples amigos, ha de manifestarse que tal conducta es representativa de un propósito deliberado de ofender que menoscaba gravemente el buen nombre y crédito de una persona; por esta situación, acreditada en su realidad y certeza por las probanzas realizadas, por el hecho indubitado de haber permanecido durante unas horas de la noche en un edificio o chalé en la sola compañía de un hombre que no era su esposo, saliendo del mismo sobre las dos treinta de la madrugada, lo que sugerente es en extremo, ya que no puede aceptarse la explicación que la actora da al absolver posiciones, pues lo humano y lógico en una mujer casada era permanecer en la puerta, donde todos la vieran, y no otra cosa, que sin duda alguna tiende al deshonor y menosprecio del marido ante la gente normal que la sociedad integra”.
A nuestro juicio, todos los textos legales citados adolecen del mismo error de base: la extraña confusión entre Moral y Derecho. El bien jurídico, tanto de lo que en la actualidad se conoce como delitos contra la libertad sexual como el castigo del proxenetismo, era la honestidad. Lo que conlleva que se excluya de la aplicación del tipo a ciertos grupos de sujetos pasivos como las prostitutas, pues según parte de la doctrina “moraban en lo deshonesto” y no había “honestidad” que proteger. De hecho, como muestra de ello, el artículo 600 del Código Penal de 1928 castigaba de forma específica y atenuada la violación a una prostituta con la pena de 1 a 3 años, a diferencia de la violación genénerica cuya sanción penal ascendía de los 3 a los 12 años. Del mismo modo sucedía con las agresiones sexuales a las esposas, pues el vínculo matrimonial impedía reconocer unas relaciones sexuales deshonestas.
2. Situación de la prostitución en España.
2.1. Análisis estadístico de la situación.
Resulta complejo el abordaje y análisis de la situación actual de la prostitución en España por la dificultad que representa la obtención de datos que permitan alcanzar una conclusión cierta sobre el estado de la cuestión. Sobre este particular, la mayoría de los estudios estadísticos han sido elaborados por distintas ONG encargadas de la lucha contra la trata de seres humanos o de la protección a las mujeres prostituidas. Algunos de dichos estudios gozan de cierto prestigio oficial, ya que pueden estar respaldados económicamente por algún organismo e institución pública, pero su principal problema suele ser el contenido extraordinariamente limitado del muestreo.
En efecto, abordar la prostitución supone introducirse en un grupo social que, precisamente por su ausencia (actual) de regulación en nuestro país, carece de datos demográficos que puedan consultarse en bases de datos tales como el INE o EUROSTAT. Asimismo, la situación de explotación a la que se encuentran sometidas la mayoría de las personas que se dedican a la prostitución (más allá de que pueda discutirse la cifra concreta, simplemente porque se desconoce con exactitud) dificulta aún más la obtención de fuentes primarias de investigación, pues hay que asumir que los proxenetas y traficantes no suelen recibir con agrado a los encuestadores de empresas demoscópicas.
Así, tal y como afirmamos al inicio de este apartado, suelen ser las ONG, principalmente las dedicadas a la lucha contra la trata, las que elaboran la práctica totalidad de los estudios sobre prostitución que hoy día se pueden consultar. Y, en los mismos, suelen abundar las técnicas de tipo cualitativo, puesto que la mayor parte de investigaciones toman como premisa la entrevista (anónima) a distintas personas que se dedican a la prostitución, pero escasean las cuantitativas, dado que los grupos con los que dichas ONG trabajan suelen ser bastante reducidos, lo que imposibilita la obtención de datos estadísticos relevantes. Por consiguiente, tenemos a nuestra disposición información bastante precisa sobre las vivencias personales y la vida cotidiana de las personas que ejercen la prostitución, pero no conocemos con precisión su realidad demoscópica (cuántas hay, cuál es su sexo, si ejercen la prostitución voluntariamente, etc).
Partiendo de lo dispuesto en el párrafo anterior, lo cierto es que sí que existe algún estudio que ofrece aproximaciones estadísticas sobre la situación de la prostitución en España, siendo los dos más relevantes de los que hemos podido hallar el informe “La prostitución como forma de violencia de género. La percepción de las mujeres en situación de prostitución”, elaborado por Médicos del Mundo en diciembre de 2020 con la colaboración económica del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de España y el informe “La prostitución desde la experiencia y la mirada de Cáritas”, elaborado por esta misma organización. Dichos documentos, pese a la minúscula muestra que nos ofrece el primero (24 mujeres entrevistadas) y la relativa antigüedad del segundo (fue elaborado en 2016), son auténtica fuente de información del fenómeno de la prostitución que, desde perspectivas sociales e ideológicas muy distantes, lo afrontan con la intención de colocar en el centro a las personas sometidas a esta práctica. Y, analizando los datos de atención de ambas organizaciones, se puede extraer una imagen global de la realidad del fenómeno.
En primer lugar, se puede afirmar rotundamente que es una realidad femenina, pues más del 90 % de las personas que acuden a dichas organizaciones en busca de ayuda o apoyo son mujeres. Los hombres y los transexuales son parte también de esta realidad, pero siguen siendo, desde el punto de vista cuantitativo, una realidad residual, lo que sitúa claramente la prostitución en el marco de las relaciones desiguales entre hombres y mujeres.
Otro dato que es bastante significativo en sí mismo es que la gran mayoría de mujeres acompañadas son de origen extranjero, más del 80%. Aunque en los años de la crisis económica se ha apreciado un cierto aumento de las mujeres españolas que ejercen la prostitución, la desproporción sigue siendo muy grande, considerando que la población extranjera representa un 12 % de la población residente en España en estos momentos.
Este dato vincula claramente las situaciones de vulnerabilidad de las mujeres migrantes con un contexto de exclusión como el de la prostitución.
En cuanto a la nacionalidad de las mujeres que ejercen la prostitución en España, hay que tener en consideración que influye decisivamente el lugar donde se sitúa el proyecto y que las nacionalidades varían mucho y con mucha frecuencia, dependiendo de factores de procesos migratorios de distinta índole. En el periodo señalado, y de forma global, Nigeria y Brasil están entre los países de origen más frecuentes, teniendo también bastante representación República Dominicana, Rumanía y Colombia. Una excepción importante es Guinea Ecuatorial, que muestra un porcentaje bastante alto, pero solo está presente en Zaragoza, teniendo allí una dinámica propia y particular. Resulta interesante hacer notar que Nigeria y Brasil siempre figuran entre los más importantes países de origen de las mujeres víctimas de trata con fines de explotación sexual, tanto en España como en el resto de Europa.
En cuanto a la edad, una buena parte de las mujeres acompañadas no superan los 35 años, siendo, por tanto, mujeres jóvenes en general y con un nivel educativo bajo, no suelen la mayoría de ellas tener estudios secundarios. Muchas de las mujeres acompañadas tienen hijos e hijas bajo su responsabilidad, bien en España, bien en su país de origen.
En definitiva, el perfil de la persona que ejerce la prostitución y que se está acompañando en los proyectos de Cáritas y Médicos por el Mundo es el de una mujer joven, extranjera, con un bajo nivel educativo y, en muchos casos, con algún menor a su cargo. Mujeres que, en general, dejan atrás en sus países de origen situaciones de pobreza, exclusión, discriminación e incluso violencia.
Dentro de la realidad de la prostitución que se atiende aparece también un perfil de personas que sufren una situación de gran discriminación: las personas transexuales.
Según datos de un estudio realizado en la Universidad de Málaga, ocho de cada diez transexuales viven en situación de exclusión laboral, por lo que una de las pocas opciones que tienen para sobrevivir es la prostitución. Para estas personas los procesos de inclusión son muy largos y complejos y la posibilidad de encontrar alternativas es limitada.
Es importante destacar que los perfiles han variado mucho y siguen modificándose; cambian las nacionalidades más frecuentes, así como las formas que adquieren los procesos migratorios y el ejercicio concreto de la prostitución. Es un mundo extremadamente complejo, donde confluyen muchos elementos en constante transformación. En la difícil coyuntura social actual, se constata que algunas de las mujeres solo encuentran como posibilidad de subsistencia, para ellas y sus hijos e hijas, el mantenerse en y con el ejercicio de la prostitución.
Esta situación ha hecho que algunas de ellas vuelvan a esta actividad, incluso después de unos años de haber tenido trabajo y agotar todas las prestaciones. Lo que indica la experiencia de las organizaciones citadas es que el regreso al mundo de la prostitución acontece cuando se atraviesan momentos de dificultad económica en el núcleo familiar; suele ser la última de las opciones, pero se encuentra presente. No influyen los años que hayan transcurrido desde la última vez que se ejerció, la existencia de familia (sea de nueva constitución o no) o la trayectoria laboral que se desarrollara desde que se abandonó. Muchas veces se retoma esta actividad a espaldas del núcleo familiar, ocultando la realidad a la pareja y a los hijos bajo variados pretextos.
Finalmente (y sin ánimo de ser exhaustivos en la materia, pues ello correspondería a otro estudio más enfocado a este tema), no podemos dejar de decir que la mayoría de estudios policiales considera que aproximadamente el 80 % de las mujeres que ejercen la prostitución son víctimas del delito de trata de seres humanos, por lo que cualquier enfoque que se quiera adoptar a la hora de establecer las premisas generales para abordar la regulación de la prostitución en España no puede olvidar ni ladear que la mayoría de mujeres que la ejercen no se encuentran en dicha situación por su propia voluntad, sino, de un modo u otro, coaccionadas por los traficantes y proxenetas que se lucran con la explotación de sus cuerpos.
2.2. Análisis y regulación jurídica.
En la actualidad la prostitución en España no tiene regulación por una ley concreta, lo que conlleva la ausencia de reconocimiento de derechos a quienes la ejercen y la ausencia de tipicidad penal del ejercicio. La prostitución voluntariamente ejercida ni es ilegal ni está penalizada, si bien existen ciertas actividades con ella relacionadas que sí lo son.
El Título VIII, Capítulo V del Código Penal dedica una sección a “los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores”, estableciéndose en los mismos tres ámbitos de protección y conductas que se castigan:
1º) Las conductas relativas a la prostitución de personas mayores de edad (ex art. 187 CP).
2º) Las conductas que induzcan, promuevan, favorezcan o faciliten la prostitución o explotación sexual de menores de edad o personas con discapacidad (ex art. 188 CP).
3º) Las conductas relacionadas con la pornografía infantil (ex art. 189 CP)
El artículo 187 de nuestro Código Penal recoge las conductas relacionadas con la prostitución de personas mayores de edad:
– Aquella conducta de quien genera o aprovecha una situación de ausencia de libertad para introducir o mantener a alguien en la prostitución. La conducta típica consiste en determinar a una persona mayor de edad a ejercer o mantenerse en la prostitución. Es decir, tiene que crear la voluntad en la víctima de ejercer la prostitución o de seguir ejerciéndola. Estas conductas en el sujeto pasivo se han de conseguir coactivamente, mediante violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de necesidad, superioridad o vulnerabilidad. Tal y como establece el Tribunal Supremo, “la prostitución no atañe a una situación de «estado» o condición subjetiva, sino que se trata de un ejercicio, con independencia de que normalmente se presente reiterado. El tipo del autor se basta con la determinación coactiva a ejercer la prostitución (o mantenerse en ella); sustantivo que jurídicamente implica la prestación de servicios de carácter sexual a cambio de una contraprestación de carácter económico, evaluable pecuniariamente” (Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de junio 2016 [nº 680/2016, rec. 1847/2015). La pena que procederá imponer en su caso oscilará entre los 2 y 5 años de pena privativa de libertad y la de multa de 12 a 24 meses de multa.
Destacable es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 27 de febrero (nº 92/2018, rec. 5/2013), que establece que cuando la prostitución se ejerce bajo coacción, integra el art. 187.1 CP, “al margen de que la víctima, ocasional o habitualmente, lo realice también voluntariamente. Precisamente el bien jurídico tutelado es la libre toma de decisiones en la esfera de autodeterminación sexual del sujeto, capacidad de autodeterminación que no desaparece, al margen de las veces y concretas situaciones en que voluntariamente lo haya aceptado; y que se conculca por tanto, cuando cesa esa voluntariedad y son los medios coactivos los que determinan esa dedicación en un episodio concreto más o menos temporalmente extenso”.
– La conducta de aquel que, sin llegar a ser determinante para que la víctima entre o se mantenga en la prostitución, domine el entramado económico explotando la prostitución ajena, al tratarse de una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad personal o económica o al imponérsele para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas. Procederá la pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
En definitiva, la conducta prevenida en el art. 187 CP consiste en inducir, promover, favorecer o facilitar, y queda delimitada negativamente por las conductas, directamente atentatorias contra la libertad del sujeto pasivo descritas en el art. 188.1 (violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad) en relación con el art. 188.2 (menores o incapaces) [Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero (nº 53/2014, rec. 10576/2013)].
Por otro lado, se recogen diversos tipos cualificados cuando concurre prevalimiento de función pública, pertenencia a organización criminal o puesta en peligro de la vida o salud de la víctima, supuestos en los cuales procederá imponer la pena prevista en su mitad superior.
El artículo 188 del Código Penal tipifica aquellas conductas que conduzcan, contribuyan o faciliten de algún modo la prostitución de un menor o persona con discapacidad necesitado de especial protección, incluyendo aquellas conductas que se lucren de ella o la exploten de cualquier modo. La pena prevista es la de prisión de 2 a 5 años y de multa de 12 a 24 meses. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre (nº 827/2015, rec. 10542/2015) ejemplifica la acción típica del delito de prostitución de menores al establecer “que existe prueba, legítimamente obtenida, que acreditan los hechos que se declaran probados en los que se sustentan los delitos por los que ha sido condenado el ahora recurrente, pruebas que asimismo acreditan que junto con varios de los acusados integraban un grupo criminal que se dedicaba a explotar sexualmente a determinadas mujeres, a quienes coaccionaban y obligaban a ejercer la prostitución en beneficio de varios de los acusados”.
No obstante lo anterior, si los hechos se cometen con violencia o intimidación, además de las penas de multa ya mencionadas, se impondrá la pena de prisión:
– Si el sujeto pasivo es menor de 16 años, de 5 a 10 años de pena privativa de libertad.
– En los demás casos, procederá imponer la pena de 4 a 6 años de pena privativa de libertad.
En el supuesto de que la víctima sea menor de 16 años, la pena que procederá imponer será de 4 a 8 años de prisión y de multa de 12 a 24 meses. Tal y como se ha reflejado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de julio (nº41/2019, rec. 35/2019) por la que se ratifica la condena de 4 años de prisión al acusado por proponer a la menor “realizar actos de prostitución con diversos clientes, facilitando que la misma dispusiese a tal efecto de un teléfono móvil de contacto con los mismos, así como de una página web a tal efecto, y alquilando una habitación de hotel para los correspondientes encuentros, operaciones que la víctima no podría haber realizado al ser menor de edad, y aprovechándose de todo o parte del dinero así obtenido por ésta última”.
El consentimiento eventualmente prestado por el sujeto pasivo es irrelevante. El atentado contra la libertad sexual de la persona sobre la que recae existe aunque no se le coaccione ni engañe, aunque no se abuse de su situación de necesidad y aunque el sujeto activo no se prevalga de su superioridad (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre [nº1536/2004, rec. 1214/2003]). Se exige que el sujeto activo lleve a cabo una conducta que conlleve una destrucción de la sexualidad inmadura del menor o persona con discapacidad, y que éste sea conocedor de tal condición.
Se prevé dentro del artículo 188 del Código Penal una serie de agravaciones, debiendo imponerse la pena prevista superior en grado:
– Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación. (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo, [nº144/2018, rec. 10484/2017])
– Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalecido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
– Cuando, por la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público -en cuyo caso, se impone, además, una pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años-.
– Cuando el culpable haya puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
– Cuando los hechos se hayan cometido por la actuación conjunta de dos o más personas.
– Cuando el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de tales actividades.
Se castiga la conducta del cliente, quien se aprovecha de la situación de prostitución de un menor de edad o persona con discapacidad, procediéndose a imponer una pena inferior a la que corresponde a la de los autores de las conductas contempladas en el tipo básico (ex art. 188.4 CP).
Destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 465/2016, de 31 de mayo, en relación a la exigencia de reiteración en la conducta del autor para que sus actos afecten a la indemnidad sexual del menor. Se remite al Pleno no jurisdiccional de 12 de febrero de 1999, en el que se aprobó la siguiente propuesta interpretativa: “Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los “clientes” inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14 o 15 años, ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado”.
Las penas contempladas para estos delitos de prostitución podrán imponerse sin perjuicio de los posibles concursos que puedan conexionarse con delitos de agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituída -ya sea mayor, menor de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección-.
Responsabilidad de la persona jurídica.
El establecimiento, gestión y dirección de aquellos comercios, locales o empresas que tienen por objeto el enriquecimiento de la prostitución ejercida por personas ajenas, en sí mismo, no es ilegal, ya que en la actualidad carece de normativa que lo prohíba o que lo respalde, siendo por tanto alegal. Y aceptada como actividad económica. En el orden laboral, jurisprudencialmente se ha abordado la “actividad de alterne”, “la permanencia de mujeres en un local para la captación de clientes varones, mediante su atractivo – aquí encontramos el elemento sexual –cobrando un porcentaje de las consumiciones por ellas” y se ha considerado relación laboral, enmascarándola en categorías profesionales relacionadas con la hostelería y llegando a distinguirse incluso entre alterne por cuenta ajena – “siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial” – y por cuenta propia o autónomo – cuando no se den estas premisas.
Este tratamiento penal, conforme la doctrina ha reiterado, no trata de perseguir el comercio de quien vive de la prostitución, sino de aquellas agresiones mencionadas anteriormente a personas concretas (Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de marzo [nº195/2007, rec. 1367/2006], Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero [nº23/2015, rec. 10144/2014]). Y así:
El artículo 189 ter del Código Penal (en relación con el artículo 31 bis CP) establece que las personas podrán ser responsables de los delitos de prostitución establecidos en el Capítulo V, del Título VII, debiendo procederse en su caso a la imposición de las siguientes multas:
– Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años.
– Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años no incluida en el anterior inciso.
– Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.
Además, atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis del Código Penal (según establece el artículo 189 ter CP), las autoridades judiciales podrán imponer a su vez las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal.
Cooperación internacional
A su vez, el artículo 190 del Código Penal abre la puerta a la cooperación internacional estableciendo que “la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia”.
3. Situación actual de la prostitución en Europa.
Expuesta la evolución histórica en España, analizamos la situación actual en Europa, donde existen dos corrientes claramente diferenciadas: una en Alemania y otra en Suecia, que a su vez desarrollan vertientes de una misma corriente con ciertos matices que a continuación se desarrollan.
El modelo abolicionista de la prostitución en Europa ha pasado a denominarse el “modelo Sueco” por ser el país referente y paragdigma de dicho modelo que cuenta con tres principales ejes para su abolición: la protección de las mujeres en situación de prostitución sin llegar a criminalizarlas; desincentivar la demanda a través de multas y sanciones a los propios clientes o al empresario; y la educación basada en la igualdad.
Suecia, Reino Unido o Francia equiparan la prostitución a la trata de mujeres y niñas, por lo que se considera que las personas que se ven involucradas en ella son víctimas y se les protege como tales. Este modelo considera la prostitución como una violación de los derechos de las mujeres y un medio para perpetuar la desigualdad de género. El enfoque legislativo que le acompaña es abolicionista y penaliza las actividades relacionadas con la prostitución, a veces incluyendo la compra de servicios sexuales, mientras que la prostitución en sí misma no es ilegal.
Por otro lado, Alemania, Países Bajos, Austria y Dinamarca tienen el modelo referente en cuanto a la regulación de la prostitución y es por ello por lo que han creado una Ley de las personas que ejercen la prostitución, regulando la actividad en aspectos como la obligatoriedad de registrarse como prostituta o de obtener un carnet para ello.
Este modelo sostiene que la prostitución mejora la igualdad de género toda vez que entiende que fomenta el derecho de la mujer a poder elegir qué hacer con su cuerpo.
Quienes sostienen dicho modelo mantienen y equiparan la prostitución a una forma de trabajo, por lo que, partiendo de esta premisa, consideran que regularlo es la única opción que permite que se puedan mejorar las “condiciones laborales” y dotar a quienes la ejercen de garantías y derechos laborales. En definitiva, profesionalizar el trabajo sexual.
Los dos modelos mencionados desarrollan diferentes vertientes, creando cuatro corrientes a nivel europeo.
3.1. Modelo prohibicionista.
El modelo prohibicionista tiene por objeto erradicar la prostitución en su totalidad por considerar que vulnera los derechos humanos al realizarse siempre en condiciones forzadas, bajo amenazas y coacción. Por ello, no se entiende que se pueda ejercer de forma libre y por propia elección, siendo un mal para la sociedad.
Este modelo considera cualquier acto relacionado con la prostitución como un hecho delictivo y persigue cualquier tipo de acción y a todas las personas implicadas: proxenetas, clientes y a las propias prostitutas.
A pesar de su gran efecto represivo y sancionador es el menos extendido Europa. La mayoría de Estados europeos han adoptado e implantado modelos que tienden al prohibicionismo, si bien combinan este modelo con los que a continuación se desarrollan.
3.2. Modelo reglamentarista.
El modelo reglamentarista entiende que la prostitución es un mal menor e inevitable que no puede desaparecer. Por ello, y a pesar de la creencia de que es una práctica negativa para la sociedad, la mejor opción es su regulación.
El modelo reglamentarista permite el ejercicio de la prostitución y lo regula estableciendo ciertas obligaciones en interés de quienes ejercen la prostitución y participan en ella, lo que tiene por objeto su protección. Así, establece ciertas obligaciones, a título de ejemplo: el registro de quienes ejercen la prostitución, el sometimiento a exámenes médicos periódicos y la delimitación de lugares donde puede ejercerse, horarios, etc.
3.3. Modelo abolicionista.
Se trata de un modelo que señala y culpabiliza al cliente y al proxeneta, a quienes castiga, considerando que la mujer que la ejerce es víctima. Este modelo entiende que la prostitución vulnera por sí misma los derechos humanos y conlleva, de suyo, una dominación total del hombre sobre la mujer que es expresión de la desigualdad entre sexos y de un modo de violencia de género.
Lo que se pretende por quienes apoyan este modelo es la desaparición de la prostitución, sin distinguir entre la posibilidad de ejercer la prostitución de manera voluntaria o forzada, al considerar que siempre tiene lugar en una situación de abuso o explotación.
3.4. Modelo legalizador.
Este modelo distingue entre la prostitución forzada, que castiga y penaliza, y la voluntaria que permite, considerando a esta última como una categoría de trabajo que debe ser objeto de protección y de reconocimiento y garantía de derechos y obligaciones laborales a quienes la ejercen y se benefician de ella. De este modo, las prostitutas pasan a ostentar la condición de trabajadoras sexuales y los proxenetas la de empresarios, sin perseguir ni vetar la prostitución pero creando un sistema regulado en el que se establezcan lugares, licencias y formas para poder practicarla.
Se pretenden ofrecer coberturas y mejores condiciones a las trabajadoras e intentar evitar la opresión tradicional propia de toda esta industria, dotando a la mujer de capacidad de autonomía y autodeterminación para ejercer la prostitución.
Esta corriente penaliza y castiga la prostitución forzada por vulnerar la dignidad de las personas, toda vez que se vulnera su derecho a la libertad sexual y desarrollo a la libre personalidad, lo que convierte a las mujeres que la ejercen en contra de su voluntad en víctimas.
En este contexto en el que conviven distintos modelos y corrientes, durante el periodo de 2009 a 2014, se elaboró por parte de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género el informe del Parlamento Europeo 2013/2103 (INI) sobre la explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género.
Este Informe estima que la legalización de la prostitución y el proxenetismo no contribuyen en manera alguna a la promoción de la igualdad de género y concluye que la diferencia esencial entre los modelos de igualdad de género señalados anteriormente estriba en que la percepción de la prostitución como un «trabajo» contribuye a que las mujeres se mantengan en dicha actividad.
La experiencia en Suecia, Finlandia y Noruega (que no forma parte de la UE), donde está en marcha el «modelo nórdico», respalda esta opinión. Suecia modificó sus leyes sobre la prostitución en 1999 para prohibir la compra de servicios sexuales y despenalizar a la persona que ejerce la prostitución. En otras palabras, la persona que compra servicios sexuales es quien comete un delito y no la mujer que se prostituye. Suecia introdujo esta ley como parte de una iniciativa general para acabar con los obstáculos a la consecución de la igualdad de género en el país.
El efecto de esta legislación en Suecia ha sido extraordinario. La población sueca que ejerce la prostitución es la décima parte que en la vecina Dinamarca, donde la compra de servicios sexuales es legal y la población es menor. La ley ha cambiado también la opinión pública. En 1996 el 45 % de las mujeres y el 20 % de los hombres se mostraban a favor de penalizar a los hombres que pagaban por sexo. En 2008, el 79 % de las mujeres y el 60 % de los hombres se mostraban favorable a la ley. Asimismo, la policía sueca confirma que el modelo nórdico tiene un efecto disuasorio en la trata de personas con fines de explotación sexual.
El informe no va en contra de las mujeres que ejercen la prostitución. Está en contra de la prostitución pero a favor de las mujeres que se prostituyen. Al recomendar que sea al usuario a quien se considere la parte culpable en lugar de la mujer que ejerce la prostitución, este informe supone un paso más en el camino hacia una total igualdad de género en toda la Unión Europea.
Además, en dicho informe, la Comisión de Desarrollo pidió a la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, competente para el fondo, que incorporara las siguientes sugerencias en la propuesta de resolución:
1ª) Observar que las causas profundas de la trata de seres humanos y la explotación sexual radican en la desigualdad entre hombres y mujeres y en la pobreza, a la que se suman las desigualdades étnicas y otras desigualdades socioeconómicas, así como los conflictos armados, y que las principales víctimas son mujeres y niños con un bajo nivel socioeconómico;
2ª) Subrayar que debe prestarse especial atención a los grupos más vulnerables, como las niñas, los menores con discapacidad y las mujeres pertenecientes a minorías;
3º) Señalar que la corrupción es un factor importante a la hora de facilitar y favorecer la trata de seres humanos;
4ª) Señalar que la explotación sexual es una forma de violencia de género perpetrada, sobre todo, por hombres contra, en su mayoría, mujeres y, por tanto, hace hincapié en que la eliminación y la prevención de todas las formas de violencia contra mujeres y niñas son primordiales para reducir estas violaciones extremas de los derechos humanos;
5ª) Pedir a la UE, a las organizaciones internacionales, a los Gobiernos nacionales y a otras partes interesadas que cooperen a escala de la Unión para establecer un marco común de disposiciones relativas a la lucha contra las causas subyacentes, la penalización (incluida la compra de servicios sexuales), las sanciones y la mejora de la cooperación transfronteriza para la protección frente a los abusos y la explotación sexuales;
6.ª) Destacar la importancia que reviste tener en cuenta el miedo a la estigmatización a la hora de elaborar políticas y estrategias nacionales sobre asistencia judicial en los países en desarrollo, así como en todos aquellos países donde tengan lugar la trata de seres humanos y la explotación sexual, y expresa su preocupación por la falta de servicios jurídicos eficaces ante los cuales se puedan denunciar casos de abusos, especialmente durante las crisis humanitarias.
7ª) Pedir a la UE y a sus Estados miembros que emprendan acciones para poner fin al turismo sexual que parte de los Estados miembros hacia otros destinos;
8ª) Hacer hincapié en que las medidas para luchar contra la explotación sexual y la prostitución deben centrarse en las áreas afectadas por la guerra, de conformidad con las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 1325, de 31 de octubre de 2000, y 1820, de 19 de junio de 2008;
9ª) Pedir a la UE y a sus Estados miembros que reduzcan la demanda de explotación mediante la prostitución y la trata de seres humanos con fines de explotación sexual.
A continuación, mostramos a modo esquemático la clasificación que divide a los distintos países europeos conforme a la legislación estatal en materia de prostitución:
En Islandia, Irlanda, Francia, Noruega y Suecia prostituirse es legal pero ser cliente es ilegal; en Rusia, Lituania, Ucrania, Bielorrusia, Moldavia, Rumanía, Serbia, Macedonia, Albania, Montenegro, Bosnia-Herzegovina, Kosovo y Croacia prostituirse es ilegal pero ser cliente no se sanciona; en Portugal, España, Reino Unido, Bélgica, Italia, Eslovenia, Polonia, República Checa, Eslovaquia, Estonia, Finlandia, Chipre y Bulgaria nos encontramos ante una situación de alegalidad, es decir, la prostitución no está ilegalizada pero tampoco regulada -exceptuando los prostíbulos que sí que son ilegales-; en Países Bajos, Alemania, Suiza, Austria, Grecia y Turquía la prostitución es legal y está regulada, incluyendo los prostíbulos; y en Letonia y Hungría la prostitución es legal y está regulada pero los prostíbulos son ilegales.
4. Propuestas actuales.
En línea con las distintas posturas adoptadas por otros países europeos, España se encuentra actualmente en un proceso de cambio respecto a las distintas posturas y de incertidumbre sobre la posible abolición o regulación de la prostitución.
En España, la única conducta punible respecto de la prostitución de personas mayores de edad por el CP en su art. 187 es el favorecimiento cualificado de la prostitución no autónoma. Es decir, solo se castiga a las terceras personas que se lucran a través de ese negocio de la prostitución. Aunque con la entrada en vigor la ley de protección de seguridad ciudadana también se castiga a las prostitutas de calle, considerándola como una infracción grave (ex art. 36.11).
Con carácter general, se podría decir que en España existen dos líneas de pensamiento en torno al debate de la prostitución. Un primer grupo de personas que quieren su abolición a toda costa, pues la asocian con una práctica de esclavitud y degradación a la mujer. Por otro lado, hay una corriente en torno a la necesidad de regular el trabajo sexual de las personas que ejercen la prostitución, incluso desean su despenalización.
Actualmente España se inclina por seguir el modelo Francés previamente analizado que, respecto de la prostitución, penaliza tanto al cliente como al proxeneta. En sintonía con este modelo, se crearía una ley abolicionista contra la prostitución, para perseguir el delito, eliminar la publicidad sexual, proteger y amparar a las víctimas, cooperar con los países de origen, penalizar al cliente y concienciar a la sociedad de que se trata de un comercio ilícito y una forma de esclavitud.
El PSOE postula que es necesaria la creación de una ley integral que permita la erradicación de la trata con fines de explotación sexual y la prostitución, ya que, sin prostitución no hay trata y sin trata no hay prostitución. Pues comprar servicios de prostitución favorece a las mafias que se lucran de mujeres y niñas, a las que han negado sus derechos para ser explotadas sexualmente.
La explotación sexual y el tráfico de mujeres y niñas es la manifestación extrema de la desigualdad y violencia contra las mujeres y de su pobreza en nuestra sociedad, ya que el 95% de ellas acaban siendo explotadas para la prostitución. Además, la prostitución y el tráfico de mujeres son otra manifestación de violencia de género y la igualdad entre mujeres y hombres sería inalcanzable mientras se compren, vendan y exploten sexualmente a seres humanos. Afirman que la prostitución es la causa y consecuencia de la violencia y la desigualdad existente, por lo que la única manera de eliminar esto es su abolición.
El compromiso, tanto con la sociedad española como en el marco de la UE y a nivel internacional, es claro: trabajar en abolir la prostitución y erradicar la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, favorecer la dignidad de las mujeres y dar alterativas y terminar con redes y mafias que se lucran con la esclavitud.
El espíritu de la ley francesa, que pretende trasladar el legislador español a la que se quiere crear en España, recae en el marco filosófico y los principios abolicionistas. Esta ley establece que este derecho que tiene el hombre de controlar el cuerpo ajeno a cambio de dinero es precisamente lo que los abolicionistas del sistema prostitucional quieren erradicar, exigiendo que la sexualidad esté libre de cualquier acción o interacción de los mercados. Esta abolición es un objetivo alcanzable a corto plazo, que pretende procurar a la sociedad de todos los medios necesarios para hacer retroceder la prostitución al declarar que el cuerpo humano y la sexualidad quedan definitivamente fuera del mercado.
Y esa misma línea abolicionista del PSOE es la que sigue el partido de Unidas Podemos, que pretende actuar contra la industria proxeneta y modificar la Ley de Extranjería para garantizar las vidas dignas de todas las mujeres.
De esta manera, se trabaja en la introducción del delito de la tercería locativa, suprimido en la reforma llevada a cabo en 1995 del Código Penal y que suponía enriquecerse con el alquiler de un establecimiento donde se ejerce la prostitución, penando de esta forma tanto el proxenetismo en todas sus formas, incluso el no coactivo.
Si bien, a pesar de posicionarse en la misma perspectiva abolicionista, las pretensiones de UP van dirigidas exclusivamente a la penalización de la industria proxeneta, puesto que perseguir y desincentivar la demanda de la prostitución ya viene sucediendo de alguna manera con la entrada en vigor de la Ley de Seguridad Ciudadana, imponiendo multas a los consumidores por acudir a lugares destinados a su uso por menores, y a las prostitutas por la “realización o incitación a la realización de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual”.
En oposición a estas posturas, el resto de partidos no se muestran a favor de abolir la prostitución, si bien plantean regularla para dotar de garantías a quien la practica «voluntariamente» y poder perseguir a quienes la aprovechan para explotar mujeres y delinquir. Es decir, se aboga por una regulación de la prostitución en favor de las trabajadoras sexuales y otorgarles y que se le reconozcan derechos.
Parece que se está de acuerdo en el aspecto proteccionista que merece la mujer respecto de sus derechos, y en erradicar la trata y la explotación sexual hacia este colectivo. No obstante, no se dan propuestas concretas al respecto ni se plantea su abolición.
Si bien contempla la necesidad de sacar adelante una ley para combatir todas las violencias que se ejercen contra las mujeres, incluida la explotación sexual, garantizando los derechos de todas esas mujeres en contextos de prostitución con planes específicos de inserción socio laboral. Es decir, abogan por el derecho a que las personas en situación de prostitución que así lo deseen, tengan derechos.
5. Conclusiones.
Primera.- La realidad social parece orientarse hacia una posición neoabolicionista de la prostitución, coherente con los valores y derechos fundamentales de libertad, igualdad y dignidad. Lo que precisa de un tratamiento jurídico transversal en la protección penal, administrativa, civil y social.
Segunda.- La regulación y tratamiento jurídico penal actual de los delitos de prostitución coercitiva de adultos está construida desde el enfoque de la protección de la libertad, desde la dual protección y castigo a) Las conductas relativas a la prostitución de personas mayores de edad (ex art. 187 CP).b) Las conductas que induzcan, promuevan, favorezcan o faciliten la prostitución o explotación sexual de menores de edad o personas con discapacidad (ex art. 188 CP). Y se posibilita la extensión en escenarios criminales de prostitución forzosa de conexión con otros delitos de lesiones, abusos, abortos y agresiones, que se consuman con cada acto sexual realizado sin consentimiento jurídicamente válido.
Tercero.- De avanzarse socialmente en el modelo neoabolicionsita se debería revisar el enfoque sobre el bien jurídico protegido que debería extenderse en su ámbito de protección a la dignidad humana, superando la discusión doctrinal sobre la conceptuación de la dignidad humana como un bien jurídico susceptible por sí mismo de protección penal.
