Gabriele Carapezza Figlia, Catedrático de Derecho Privado, LUMSA, sede Palermo
1. En mi intervención pretendo esbozar una comparación entre la “amministrazione di sostegno” italiana y las medidas de protección de las personas con discapacidad en los principales sistemas jurídicos de “civil law”: Alemania y Francia.
En el escenario europeo-continental, es posible encontrar una diferencia entre los ordenamientos jurídicos (Alemania) que proporcionan un único instrumento de protección (aunque muy articulado en su disciplina) en los casos de incapacitación; y los ordenamientos jurídicos (Francia, España e Italia), que en cambio reconocen una pluralidad de mecanismos de protección.
2. El legislador alemán, con el “Betreuungsgesetz” de 1990, reemplazó los antiguos regímenes de tutela y de curatela por la “Betreuung”, que se puede traducir como “asistencia”.
Debe recordarse que, en el BGB, la incapacidad para negociar no deriva de una declaración judicial, sino que viene referida a las situaciones no transitorias de desórdenes patológicos de la actividad psíquica que excluyen la libre determinación de la voluntad. El incapaz no puede emitir ni recibir declaraciones de voluntad y la persona que invoca la incapacidad para negociar – lo que determina nulidad – tiene que probarla caso por caso.
En este marco normativo general, se inserta la disciplina de la “Betreuung”, según la cual, si un mayor de edad – a causa de una enfermedad mental, un impedimento físico, una deficiencia mental u otro impedimento psíquico – no está en condiciones, en todo o en parte, de cuidar de sus propios intereses, el juez tutelar nombra a un “Betreuer” (asistente), de oficio o a petición del beneficiario. El nombramiento del “Betreuer” se refiere a una esfera de funciones muy específica, con respecto a la cual el “Betreuer” se convierte en el representante legal de la persona incapacitada, que conserva respecto del resto la capacidad de obrar, a menos que, en realidad, en el caso concreto, no la tenga conforme a la disciplina general antes mencionada.
Esta reforma, que no puede describirse en detalle, introduce un instrumento de protección unitario, vinculado a la disciplina general del BGB de incapacidad de negociación, que tiende a adaptar los contenidos de la medida de protección a las características concretas del sujeto asistido.
3. El sistema legal francés, por otro lado, conoce a una pluralidad de regímenes de protección de las personas con discapacidad.
En Francia, el “Code civil” – establecido que la capacidad de obrar se adquiere cuando se alcanza la mayoría de edad – prevé que debe ser protegido, tanto respecto de actos específicos, como de forma continuada, el sujeto que no puede gobernarse por sí mismo, por una alteración de sus facultades mentales, debida a una enfermedad o a la edad, o por una alteración de sus facultades físicas que impida la expresión de la voluntad, siempre que estas alteraciones sean comprobadas médicamente.
En tales casos, el sistema legal francés conoce los regímenes tradicionales de tutela y curatela, con el objetivo de ofrecer a los enfermos una protección continua. Cuando la persona enferma tiene una fortuna modesta o puede ser asistida por un cónyuge o un pariente, se aplicarán los regímenes simplificados del “gérant de la tutelle” y del “administrateur légal”. En general, los actos realizados por el beneficiario de la medida en violación de la ley se verán afectados por la nulidad relativa, sin perjuicio de validez de los actos de la vida cotidiana realizados conforme a la costumbre.
Es ampliamente utilizado en la práctica el régimen de la denominada “sauvegarde de justice”, concebido como una medida capaz de responder a las alteraciones mentales transitorias. Se activa mediante una declaración hecha por el médico del incapaz ante la autoridad judicial, seguida de formas particulares de publicidad. El beneficiario, que conserva la capacidad de obrar, puede solicitar la rescisión de los contratos o la reducción en casos de cargas excesivas. La persona con discapacidad también puede designar un representante para gestionar sus propios intereses, que operará bajo la supervisión del juez tutelar. Este último también puede designar un representante especial para realizar un acto en particular o una serie de actos, con la consecuencia de privar al beneficiario de la capacidad de obrar con especial referencia a esta esfera de competencia.
4. La “amministrazione di sostegno” fue introducida en el código civil italiano por la l. 9 de enero de 2004, n. 6, al lado de los regímenes tradicionales de la tutela y de la curatela, para proteger a las personas mayores que, debido a enfermedades físicas o mentales, les resulta imposible, incluso parcial o temporalmente, satisfacer sus propios intereses, tanto de naturaleza patrimonial como personal.
La introducción del nuevo instituto fue precedida por un largo debate crítico contra la disciplina de la protección de los incapaces incluida en el código de 1942, considerada inadecuada, al menos, desde cuatro puntos de vista:
a) la rigidez de los supuestos subjetivos, identificados con una enfermedad mental – más grave en caso de tutela, menos grave en caso de curatela – lo que impedía la protección de las personas que, aunque no padecían ninguna enfermedad mental, necesitaban ayuda para cuidar sus propios intereses, por ejemplo, a causa del debilitamiento resultante de la edad avanzada;
b) la naturaleza altamente estandarizada de los regímenes de protección, que no permitía adaptar el contenido de las medidas judiciales a las características específicas de los casos individuales;
c) la supresión total de la capacidad residual de autodeterminación del beneficiario, que era completamente privado de la capacidad de obrar, a excepción de los actos autorizados por el juez, también con referencia a los intereses de naturaleza existencial, como demuestra la imposibilidad de casarse y de reconocer al hijo natural;
d) la falta de mecanismos de consulta del incapaz, adecuados para permitir un ejercicio de la protección funcional encaminada a realizar sus deseos y aspiraciones.
El análisis de las características esenciales de la “amministrazione di sostegno”, en la interpretación ofrecida por la doctrina y la jurisprudencia, muestra que es capaz de superar los principales puntos críticos de los regímenes de protección tradicionales y configurarse como un instrumento que responde plenamente a los valores constitucionales de promoción de la persona y sus derechos fundamentales.
5. El supuesto para aplicar la “amministrazione di sostegno” se identifica, según la jurisprudencia, por la presencia de dos requisitos diferentes: uno subjetivo, que es «la subsistencia de una enfermedad o un impedimento físico o mental» y uno objetivo, que es “la incidencia de estas condiciones sobre la capacidad del sujeto para satisfacer sus propios intereses” (Cass., 4 de febrero de 2014, n. 2364). En otras palabras, debe ser una incapacidad que pueda derivar, no solo de condiciones patológicas, sino de cualquier causa de naturaleza física, mental, relacional, personal o cultural que prive a la persona de autonomía en el cuidado de intereses existenciales o patrimoniales propios.
De ahí la respuesta a uno de los problemas interpretativos más delicados que la l. n. 6 de 2004 despertó, es decir, la identificación de los criterios de demarcación entre los diversos regímenes de protección presentes en el sistema legal italiano. En particular, según lo declarado por el Tribunal Supremo, el alcance de la aplicación de la “amministrazione di sostegno” debe determinarse no con respecto al grado de enfermedad, diferente y menos intenso, sino con respecto «a la mayor idoneidad de este instrumento para adaptarse a las necesidades del sujeto, en relación con su flexibilidad y la mayor agilidad del procedimiento» (Tribunal de Casación, 12 de junio de 2006, núm. 13584). Por lo tanto, según el Tribunal Constitucional, corresponde al juez tutelar, debido a las peculiaridades del caso específico, elegir entre las posibles opciones en un sistema donde la tutela y la curatela asumen las connotaciones de extrema ratio: «solo si el juez no considera la “amministrazione di sostegno” adecuada para garantizar la protección del incapaz, puede recurrir a las medidas más invasivas, de la tutela y la curatela» (Tribunal Constitucional, 9 de diciembre de 2005, núm. 440).
Pero, ¿cuáles son las hipótesis residuales en las cuales aplicar la tutela y la curatela? Parte de la jurisprudencia las identifica en aquellas situaciones de dificultad para administrar un patrimonio particularmente grande o en el peligro de que la persona enferma realice actos perjudiciales para sí misma o en la existencia de fuertes conflictos familiares. Otra parte de la jurisprudencia considera, en cambio, que la “amministrazione di sostegno” es siempre adecuada para la mejor protección de la persona, dejando sin aplicación de facto la tutela y la curatela con la transformación “ex officio” de los recursos en procedimientos para designar un “amministratore di sostegno”.
La “amministrazione di sostegno” garantiza, en todos sus aspectos, la centralidad de la persona con discapacidad. En primer lugar, ella también está legitimada para pedir al juez el nombramiento de un administrador y, en cualquier caso, debe ser escuchada personalmente en el procedimiento. Además, la parte interesada también puede designar al administrador “en previsión de cualquier incapacidad futura, mediante escritura pública o documento notarial”. “En ausencia, o en presencia de motivos graves, el juez tutelar puede designar a un ‘amministratore di sostegno’ diferente con auto motivado”, pero su elección debe tener en cuenta en cualquier caso del “solo cuidado y de los intereses de la persona beneficiaria”.
El auto judicial de nombramiento indica el objeto del cargo, los actos que el administrador tiene el poder de realizar en nombre y por cuenta del beneficiario, aquellos que el beneficiario solo puede realizar con la asistencia del administrador, la duración del cargo, que también puede ser por un período indefinido. En última instancia, es la resolución judicial la que describe el “an” y el “quomodo” de la medida de protección, que se ha definido como un “traje a medida”, que responde por grados a las necesidades siempre cambiantes de la concreta persona con discapacidad.
El juez tutelar no debe, por lo tanto, quitarle al beneficiario más capacidad de la que sea necesaria para proteger sus intereses existenciales y patrimoniales, a través de una intervención proporcional, que debe tener en cuenta, en primer lugar, la voluntad del sujeto débil.
El beneficiario conserva la capacidad de obrar para todos los actos que no requieren la representación exclusiva o la asistencia necesaria del “amministratore di sostegno” y puede, en cualquier caso, llevar a cabo los actos necesarios para satisfacer las necesidades de la vida diaria. En el desempeño de sus funciones, el administrador debe tener en cuenta las necesidades y aspiraciones del beneficiario, quien, si es capaz de comprender y de querer, debe ser informado por aquel sobre los actos a realizar y, en caso de desacuerdo, él puede solicitar al juez competente que tome las medidas apropiadas.
Son anulables los actos realizados por el administrador en violación de la ley o excediéndose exceso del objeto del cargo o de los poderes conferidos por el juez, así como los actos realizados personalmente por el beneficiario, también en violación de la ley o de la medida judicial.
Como declaró la Corte Suprema, la finalidad de la “amministrazione di sostegno” es proteger a las personas frágiles, es decir, a aquellas que no pueden o tienen dificultades para administrar las actividades de la vida diaria y sus propios intereses, sacrificando la capacidad de obrar en la menor medida posible. Por lo tanto, la medida de protección no está dirigida únicamente a la protección de los intereses patrimoniales, sino también a los no patrimoniales y, en general, al cuidado de la persona incapacitada.
6. En conclusión, la introducción en el derecho italiano de la “amministrazione di sostegno” muestra que, incluso en el derecho de las personas, la progresiva incidencia de los derechos fundamentales sobre las relaciones de derecho civil y su “despatrimonialización” han reducido en gran medida las diferencias entre los diversos sistemas jurídicos europeos. Así, como se deduce de esta ponencia, se transforma profundamente la tarea del jurista, cada vez más llamado a usar la comparación legal como una herramienta de investigación para buscar soluciones interpretativas más avanzadas en la protección de los derechos fundamentales de la persona.
Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia que, con el mismo título, impartió el autor en el II Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Dolencias y propuestas de mejora del Derecho civil de familia 130 años después de la aprobación del Código civil español”, celebrado en la Universidad Católica de Valencia, los días 24 y 25 de octubre de 2019.
