Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia.
1. El carácter prioritario de las medidas voluntarias.
Tras la promulgación de la Ley 8/2021, de junio, las medidas judiciales de apoyo (y, por lo tanto, la curatela) tienen un claro carácter subsidiario, porque es propósito de la Ley dar una clara preferencia a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, es decir, a “las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance” (art. 250.III), de modo que las “de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate” (249.I CC).
Lo constata la SJPII (núm. 4º) Massamagrell 16 noviembre 2021, rec. nº 430/2021 (ECLI:ES:JPII:2021:922), que ha denegado las medidas judiciales de apoyo solicitadas, por no ser necesarias en el momento en que se pedían (apreciando el médico forense una situación de capacidad psíquica para el gobierno de su persona o bienes), pero, además, por la existencia de una previsión de medidas futuras por parte de la persona afectada para la complementación de una eventual y futura incapacidad, consistentes en una escritura de autotutela y en una escritura de poder, en la que expresaba su voluntad de nombrar a una de sus hijas como su apoderada y representante.
Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria fundamentales son la autocuratela (arts. 271 a 274), los poderes con cláusula de subsistencia, si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), y los poderes preventivos, dados solo para dicha eventualidad (art. 257 CC).
2. Los poderes con cláusula de subsistencia o de carácter preventivo.
Los poderes con cláusula de subsistencia o de carácter preventivo prevalecen sobre otras medidas de apoyo que posteriormente hubieran podido constituirse.
La SAP Sevilla (Sección 2ª) 27 febrero 2024, rec. nº 433/2022 (ECLI:ES:APSE:2024:201) (Tol 10122719), observa que, para poder hallarnos en presencia de un poder preventivo, es necesario que en él se determine claramente, que como dice el art. 257 CC, el poderdante lo otorga “para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad”. Por ello, considera que un poder para la administración de bienes, sin ninguna referencia específica a esta circunstancia, dado hace más de dieciséis añose, en una fecha en que la enfermedad (Parkinson) “se encontraba en un primer momento sin las secuelas actuales”, no es “un poder preventivo en los términos de la ley como documento notarial que permite a una persona designar a otra para que actúe representando sus intereses en caso de que llegase a carecer de la capacidad necesaria para manifestar su voluntad”.
La utilidad de otorgar poderes de representación con cláusula de subsistencia se explica, porque, según resulta del art. 1732.5º CC, dichos poderes no se extinguen, contra lo que es la regla general, por la constitución de una curatela representativa en apoyo del poderdante.
En realidad, si los poderes contemplan la totalidad de las actuaciones que sea necesario realizar en apoyo de la persona con discapacidad, la curatela no deberá constituirse (art. 269.I CC); y, si los poderes sólo se refieren a un determinado aspecto de su vida, por ejemplo, el patrimonial, “mantendrán su vigencia (art. 258.I CC) y serán complementados por la medida judicial de apoyo, que sólo habrá de extenderse a lo no previsto en ellos, por ejemplo, al ámbito de la salud o de la asistencia cotidiana.
La SAP León (Sección 1ª) 8 febrero 2024, rec. nº 760/2023 (ECLI:ES:APLE:2024:232) (Tol 9976118), revocó la sentencia recurrida, que, ignorando el poder otorgado por la madre (antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021) en favor de los tres hijos, exigiendo la actuación mancomunada de al menos dos de ellos, con cláusula de subsistencia para el caso de que la poderdante fuera incapacitada, había constituido una curatela, por entender que las medidas voluntarias no podían funcionar al existir una situación de conflictividad entre los apoderados. Por el contrario, confirma la eficacia de dicho poder, que comprendía amplísimas facultades de representación de naturaleza patrimonio, con la obligación de los apoderados de rendir cuentas semestrales, constituyendo una curatela, referida exclusivamente al ámbito personal y de la salud (no previsto en el apoderamiento), que se encomienda a una de las hermanas.
Ambos poderes de representación se basan en la confianza de quienes los otorgan en el apoderado, razón por la cual “El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas”, si bien “Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables” (art. 261 CC).
Los poderes con cláusula de subsistencia son más frecuentes en la práctica, porque producen efectos desde su otorgamiento, mientras que la eficacia de los dados para el supuesto de que en el futuro se precise un apoyo se subordinan a que se acredite “que se ha producido la situación de necesidad de apoyo”, para lo cual se estará a las previsiones del poderdante”, otorgándose, si fuera preciso para garantizarlas, un “acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido” (art. 257 CC), planteándose, en cualquier caso, un problema de prueba.
Tanto uno, como otro tipo de poderes, deberán haber sido otorgados válidamente, esto es, conservando el poderdante, en el momento del otorgamiento, su capacidad natural de entender y de querer la naturaleza del acto que realiza, debiendo, además, constar en escritura pública, con el fin de que el notario pueda valorar su grado de discernimiento, e inscribirse en el Registro Civil, para lo cual el notario autorizante deberá comunicarlos de oficio y sin dilación al referido Registro (art. 260 CC).
Este tipo de poderes tienen una clara ventaja: otorgan un amplio ámbito de libertad de actuación a quien se conceden, el cual no deberá pedir autorización judicial para llevar a cabo los actos jurídicos para cuya realización el poderdante le haya legitimado, con lo que podrá gestionar el patrimonio de la persona con discapacidad de modo mucho más ágil que un curador, el cual, por el contrario, tiene que pedir autorización judicial para poder representar a la persona a la que apoya en todos los actos y contratos enumerados en el art. 287 CC. Por ello, si hay confianza en la persona que ha de ejercer la medida de apoyo y se quiere una actuación ágil por parte de esta, conviene evitar la autocuratela, que, en definitiva, va a desembocar en una medida judicial de apoyo
Esta ventaja respecto de la curatela (también en relación con la autocuratela) va, sin embargo, acompañada de un evidente peligro: la ausencia de control judicial posibilita actuaciones del apoderado que puedan ir en contra de los intereses de la persona con discapacidad, por lo que el tipo de poderes de que estamos hablando sólo debieran darse, si existe una absoluta confianza en la persona a quien se conceden.
Ciertamente, según el art. 258.III CC, “El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias”, por ejemplo, que los apoderados, si son varios, deban actuar mancomunadamente, o una rendición periódica de cuentas.
La Circular informativa 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de 27 de septiembre, sobre el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, afirma que estas salvaguardas estarán “en función de la confianza en los apoyos y de las circunstancias personales y patrimoniales de la persona de que se trate”.
Se refiere a reglas “que aseguren la prudente prestación del apoyo”, por ejemplo, a “la necesidad de asesorarse antes o de obtener el consejo de determinadas personas, profesionales o no”, o a “la fijación de instrucciones concretas tanto a la persona que preste el apoyo como a los posibles órganos auxiliares de consejo, control o fiscalización”.
Sin embargo, parece evidente que estas medidas de control nunca podrán ser tan eficaces como las judiciales; y, si fueran excesivas, en buena medida, privarían de utilidad a los poderes preventivos o con cláusula de subsistencia, la cual consiste, precisamente, en conceder un amplio margen de libertad a la persona que ejercita la medida de apoyo, eludiendo los estrictos controles a los que está sujeto el curador.
En cualquier caso, el art. 259 CC prevé que, cuando el poder “comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”, lo que significa que, en defecto de previsión contraía, será exigible la previa autorización judicial para llevar a cabo los actos de trascendencia personal, familiar o patrimonial, a los que se refiere el art. 287 CC.
No obstante, esta remisión no tendrá lugar respecto de los poderes preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, ya que, si bien dichos poderes quedarán sujetos a ésta, la disposición transitoria tercera de la Ley, párrafo II, prevé que, “cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.
Los poderes podrán, lógicamente, ser revocados, en cualquier momento, por el poderdante, siempre que, al hacerlo, conserve su capacidad de formar libremente su voluntad, siendo aconsejable que lo haga en la misma forma en los que los otorgó, esto es, en escritura pública, pues ello posibilitará que el notario constate que, en dicho momento, conserva su capacidad natural de entender y de querer, sin cuya constatación, evidentemente, no autorizará la escritura de revocación, que deberá comunicarse al Registro Civil para su constancia en el mismo.
El AAP Almería (Sección 1ª) 5 diciembre 2023, rec. nº 804/2023, (ECLI:ES:APAL:2023:1823A) (Tol 10.031.041), ha desestimado la pretensión del poderdante de poderes preventivos, de que el procedimiento de provisión de apoyos iniciado por el Ministerio Fiscal, se acordara la sustitución de la persona del apoderado (una prima que ya no podía desempeñar la medida de apoyo). Observa que, en su trámite de oposición al recurso, el poderdante “tiene la posibilidad de dejar sin efecto la medida designada y establecer otra acorde a su voluntad”.
Los poderes se extinguen, “si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa” (art. 258.IV CC). En particular, cuando “se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este” (art. 258.II CC). El poderdante “Podrá también prever formas específicas de extinción del poder” (art. 258.III CC, in fine).
3. La autocuratela.
Respecto de la autocuratela, hay que tener en cuenta que, según la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, “Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley”.
Conforme al art. 271.I CC, quien acude a la autocuratela, “en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica”, “podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador”.
Obviamente, el otorgante de la escritura deberá tener capacidad natural de entender y de querer el acto que realiza, la cual deberá ser apreciada por el Notario, siendo revisable su valoración judicialmente con apoyo en dictámenes médicos.
El AAP Málaga (Sección 6ª) 14 febrero 2024, rec. nº 10/2023 (ECLI:ES:APMA:2024:96A) (Tol 10.105.971), consideró invalida la autocuratela constituida, deduciendo de dos informes periciales que no cabía duda de que “en el momento de su otorgamiento el compareciente no reunía las capacidades necesarias para ser consciente de sus actos y, en cuanto tal, no podía acordar las medidas de autocuidado más beneficiosas para él, y entre ellas la de designación de las personas que ejerciesen la fusión de curadores”. Afirma que, “tratándose de apreciar la capacidad cognitiva de una persona para realizar un determinado acto volitivo, parece obvio que no puede colocarse en el mismo plano para su valoración a un notario y a dos peritos cualificados como son un médico-psiquiatra y un médico forense, por lo que, en caso de contradicción, ha de prevalecer el criterio del experto en medicina frente al del fedatario público”.
La propuesta del otorgante vinculará al Juez al constituir la curatela (art. 272.I CC), si bien podrá apartarse de ella, “siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones” (art. 272.II CC), por ejemplo, que seguiría estando casado con la persona designada como curadora.
La STS (Sala 1ª) 19 octubre 2021, rec. nº 305/2021 (ECLI:ES:TS:2021:3770) (Tol 8628066), ha revocado la sentencia recurrida, que se había apartado de lo previsto en la disposición testamentaria en la que se había constituido la autotutela. En ella, una madre con seis hijos, había designado como tutora a una de sus hijas y, en su defecto y por orden sucesivo, a dos de sus hijos, manifestando su deseo de que no se nombrara “a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar”. Sin embargo, en primera instancia, se nombró tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos y, en segunda instancia, mancomunadamente, a uno de los hijos, no designado en primer lugar por la madre para el cargo, y a otro, que había sido expresamente excluido por ella; y ello, con una argumentación que el TS considera “pobre”, e “insuficiente”, “amparada en el razonamiento inasumible de que como hay dos grupos de tres hermanos, que se llevan bien entre sí y mal con los otros tres”, se “adopta la salomónica decisión de designar a una persona de cada grupo, prescindiendo de la voluntad, deseos o preferencias de la demandada”.
El TS entiende que no “se dan las causas legales previstas para prescindir del criterio preferente de la voluntad de la demandada, ya que no concurren circunstancias graves desconocidas por la misma, o variación de las contempladas al fijar la persona que le prestará apoyos”, puesto que la madre “convivía y sigue conviviendo con su hija” designada en primer lugar para ser tutora, “que es la persona que le asiste en sus necesidades conforme a sus propios deseos notarialmente expresados, que deben ser respetados, toda vez que, dentro del marco de la esfera de disposición de las personas, se comprende la elección de la que, en atención a su disponibilidad, cercanía, empatía, afecto o solicitud, desempeñe el cargo de curadora” (se aplica ya la Ley 8/2021, por lo que la autotutela se convierte con autocuratela).
Por esta razón, concluye que no cabe “la imposición de otro sistema alternativo de curatela”, como “la mancomunada impuesta por la Audiencia, con la atribución además del cargo de curador a una persona expresamente excluida por la demandada. Amén de resultar contraproducente el ejercicio de tal cargo bajo el régimen jurídico de la mancomunidad, dado el conflicto existente entre hermanos, que dificultaría la unidad de actuación que exige la curatela, cuyo ejercicio no es susceptible de conciliarse con discrepancias en las funciones asistenciales o, en su caso, excepcionales de representación”.
El art. 272.II CC, literalmente, sólo permite al juez apartarse de la designación hecha en la escritura por motivos basados en la voluntad expresa o presunta del otorgante, presuponiendo que no puede exteriorizarla en el momento en el que se ha de adoptar la medida de apoyo, por haber perdido su capacidad de discernimiento. Sin embargo, también podrá prescindir de ella, cuando la persona designada esté incursa en una causa de inhabilidad o cuando objetivamente no sea idónea para el desempeño de la medida de apoyo, que, como exige el principio general contenido en el art. 249.I CC, deberá estar inspirada “en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”.
El AAP Málaga (Sección 6ª) 14 febrero 2024, rec. nº 10/2023 (ECLI:ES:APMA:2024:96A) (Tol 10.105.97), que consideró inválida la autocuratela constituida por una persona carente de capacidad natural de entender y de querer, así como la designación como curadores de dos de sus hijos, afirma que “no existe un mandato legal imperativo e inexorable de atender la voluntad de la persona que precisa la medida de apoyo para identificar y designar a quien vaya a ejercer su curatela, debiendo ser la mejor salvaguarda de los intereses dela persona con discapacidad el parámetro determinante de la resolución judicial al respecto o, en palabras” del art. 249 CC, el “respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”. Considera constatado que los dos hijos designados originariamente como curadores por el padre habían ejercido una influencia indebida sobre él para obtener tal designación y, “conociendo sus limitaciones física y psíquicas y el nombramiento de una curadora representativa por vía judicial”, formalizaron “con el discapaz determinados contratos, como el alquiler de sus tierras o la cesión de maquinaria agrícola, claramente perjudiciales para su padre, dada la escasa renta que le abonan, existiendo indicios de que lo han hecho en beneficio propio”. Por ello, confirma el auto recurrido, que había nombrado curadora representativa a otra hija.
Hay, además que tener en cuenta que, si el otorgante conserva capacidad de discernimiento para manifestar claramente en el procedimiento que quiera que ocupe de ella una persona distinta a la nombra en la escritura de autocuratela, habrá que estar a su voluntad actual.
La SAP La Coruña 31 marzo 2023, rec. nº 709/2022 (ECLI:ES:APC:2023:561) (Tol 9584652), reconoce que, si bien a la persona necesitada de apoyo había designado en escritura notarial (otorgada antes de la reforma de 2021) a la recurrente como tutora, “lo cierto es que en el proceso manifestó claramente ante la autoridad judicial haber cambiado de parecer” y no desear ya que fuera curara la persona anteriormente designada, sino su sobrino. Atiende a su voluntad actual, “pues su patología o deterioros no llegan al punto de impedirle manifestar de manera consciente su voluntad, deseos y preferencias acerca de quién quiere que se ocupe de ella, o sea la persona propuesta como curador. Así lo demuestran las respuestas coherentes” “en la audiencia o exploración judicial, recogidas en el acta con bastante amplitud, al margen de que pudiera haber alguna inexactitud, y los informes médicoforense y del psiquiatra”, diagnosticando un trastorno o deterioro leve o leve-moderado en relación a las esferas a que se refiere la sentencia”.
“Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar” (art. 273 CC).
Esta norma se aplica cuando la persona que prevé la autocuratela no ha querido que la medida de apoyo fuese ejercitada por varios curadores simultáneamente (de manera solidaria o mancomunada) o distribuir entre ellos diversas funciones, encomendando, por ejemplo, a uno la asistencia en las actividades de la vida cotidiana y en el ámbito de la salud, y al otro, la realización de los actos de administración y disposición de su patrimonio.
“Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada” (art. 274 CC).
Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “Impacto social de la tutela civil de las personas con discapacidad” (PID2023-151835OB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, del que son Investigadores principales los Profesores José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros; así como en el Proyecto de Investigación “Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (REFDIS)” CIAICO/2023/024 financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalidad Valenciana, del que son Investigadores principales los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López