Autor: Antonio Albanese, Professore Associato, Alma Mater Studiorum Università di Bologna
En el sistema de derecho civil italiano, como resultado de la ley del 20 de mayo de 2016/76, que contiene el “Reglamento de las uniones civiles entre personas del mismo sexo y la disciplina de la convivencia” (en vigor desde el 5 de junio de 2016 y también conocido como la “ley Cirinnà”, del nombre de su ponente y primer firmante), al modelo de familia tradicional, basado en el matrimonio, se han sumado dos nuevos tipos jurídicos: la unión civil (art. 1, c. 1-35, ley n . 76/2016) y la convivencia de hecho (art. 1, c. 36 y ss., ley 2016/76). Se trata de una reestructuración del derecho de familia y de las relaciones jurídicas de pareja, que se produjo mediante una ley de un solo artículo y hasta sesenta y nueve párrafos: ello es atribuible a la precipitada aprobación del texto, que se produjo tras un “Enmienda máxima” del gobierno a un proyecto de ley.
La nueva ley completa el marco normativo ya profundamente afectado por la reforma de la filiación de 2012/2013 y sigue las directrices trazadas en los últimos años por el Tribunal Constitucional italiano y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH). En cuanto al contenido, estamos en presencia, de cerca, de no una, sino de dos reformas, distintas en derecho de los supuestos y de la función, aunque imprevistamente englobadas no sólo en una sola ley, sino en un mismo y único artículo legal.
El instituto de la unión civil se dirige a las parejas del mismo sexo de adultos: también a la luz de la lectura más moderna de los valores constitucionales y de la concepción actual de la familia, una aclaración sobre la protección reservada al fenómeno, cada vez más aceptado socialmente, de las uniones homosexuales: una interpretación sistemática del instituto de las uniones civiles certifica, más allá de las intenciones políticas del legislador de 2016, que hoy incluso las parejas homoafectivas son por derecho italiano “familia” y no sólo “formaciones sociales”.
La jurisprudencia comunitaria, constitucional y de legitimidad han jugado un papel decisivo en la súbita (pero aún tardía) aceleración del legislador italiano.
En primer lugar, la jurisprudencia del TEDH ha sostenido que la convivencia homosexual estable se atiene a la noción de “familia”, a proteger conforme al art. 8 de la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), en el prisma del “derecho al respeto de la vida privada y familiar” que el Convenio garantiza a toda persona; de hecho, ha atribuido la relación estable entre convivientes, incluidos los homosexuales, a la noción de vida familiar de conformidad con el art. 8 del Convenio (TEDH, sección I, 24 de junio de 2010, Schalk and Kopf c. Austria, hudoc.echr.coe.int; ECHR, Gran Sala, 7 de noviembre de 2013, n. 29381, Vallianatos et al. c. Grecia) . Más recientemente, con la fundamental “sentencia Oliari” (CEDH de 21 de julio de 2015, Oliari y otros v. Italia), reconoció una violación del art. 8 de la Convención y sancionó el incumplimiento de su obligación de garantizar la protección de las uniones del mismo sexo a nivel normativo; por lo tanto, condenó al Estado italiano, imponiéndole (pero parece obvio que esto se aplica a todos los Estados signatarios de la Convención, cuyo ordenamiento jurídico tiene lagunas similares) la obligación positiva de prever el matrimonio u otra forma de reconocimiento de las parejas.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional había invocado, en un obiter dictum fundamental, la intervención del legislador para que brindara la protección adecuada – en las formas y modos que estime oportunos a la luz de su potestad discrecional – a las parejas homosexuales, reconocidas como personas sociales. formaciones de conformidad con el art. 2 de la Constitución: en 2010, los Jueces de las leyes declararon inadmisible, por tratarse de obtener un fallo adicional, con la implicación, sin embargo, de opciones dejadas a la discrecionalidad del legislador, la cuestión de la legitimidad constitucional de los artículos 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143 bis y 156 bis del Código Civil italiano, en la parte en que, interpretados sistemáticamente, “no permiten que las personas de orientación homosexual se casen con personas del mismo sexo, con referencia a los artículos 3 y 29 de la Constitución”, sino también a los artículos 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sin embargo, a pesar de que la Corte ha señalado que “la noción de matrimonio que presupone la Constituyente […] es la misma definida por el código civil de 1942, que establecía (y establece) que los cónyuges deben ser personas de distinto sexo”, incluyendo expresamente la unión civil, entendida como la convivencia estable entre dos personas del mismo sexo, entre las “formaciones sociales” a que se refiere el art. 2 de la Constitución, y encomendó al Parlamento, en el ejercicio de su plena discrecionalidad, la tarea de identificar las formas de garantía y reconocimiento de las mencionadas uniones (Corte Const., 15 de abril de 2010, n. 138). A raíz de esta sentencia, más recientemente, la Corte reconoció la unión entre personas del mismo sexo como una “forma alternativa (y diferente) al matrimonio” (Corte Constitucional, 11 de junio de 2014, n. 170). Sobre la base de las posiciones claras adoptadas por el Tribunal Europeo y el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Casación italiano resolvió las cuestiones planteadas a su atención a raíz del reconocimiento más amplio de los intereses de las parejas que cohabitan, incluidos los homosexuales (Cass., 15 marzo de 2012, n.° 4184; Corte de Casación, 9 de febrero de 2015, n.° 2400; Corte de Casación, 21 de abril de 2015, n.° 8097). La intervención del legislador, mediante la promulgación de la ley 76/2016, se había vuelto, por tanto, ineludible (sobre todo tras la citada sentencia “Oliari” de 2015).
En cuanto a la disciplina de la “cohabitación de hecho”, puede afectar indistintamente a los adultos de ambos sexos y del mismo sexo, unidos permanentemente por vínculos afectivos y de mutua asistencia moral y material, no ligados por parentesco, afinidad o adopción, por matrimonio o de una unión civil. Ya no puede sorprender (y de hecho lo contrario causó sensación) que finalmente haya una regulación orgánica, aunque parcial e incompleta, de la convivencia fuera del matrimonio. Sin embargo, sorprende que también exista una definición de “cohabitación de hecho” a la que se aplica la nueva regulación (párrafo 36 art. 1). La definición de una relación de hecho, con su relativa tipificación normativa, contrasta con la naturaleza del hecho frente a la ley: una convivencia no puede (diríamos: ante la ley en cuestión “no podía”) ser “de hecho” si así lo determina y tipifica la ley.
Muestra de una gran dejadez en la regulación de la convivencia es la propia definición de convivencia, que según el apartado 36, sería tenida en consideración « a los efectos de lo dispuesto en los apartados 37 a 67 »; pero los párrafos 66 y 67 no se refieren a la convivencia, cuya disciplina termina con el párrafo 65, sino a la previsión económica para la realización de la institución de la unión civil.
Es importante aclarar que la convivencia no coincide con la cohabitación; lo decisivo es la comunidad estable de vida y afecto establecida. El TEDH, en la sentencia Vallianatos de 2013, recordada posteriormente por la famosa sentencia Oliari de 2015, consideró suficiente, a los efectos de la protección familiar, la existencia de una unión estable aunque no exista cohabitación, ya que en en la era moderna, las parejas a veces se inclinan a no cohabitar y vivir la relación a distancia, por ejemplo por motivos profesionales, de estudio o fiscales.
Tanto las uniones civiles como las cohabitaciones de hecho son formaciones sociales. Ahora bien, mientras la unión civil está tipificada por el apartado 1, el art. 1, como «formación social específica conforme a los artículos 2 y 3 de la Constitución», la noción dada de convivencia de hecho no fue igualmente clara en este punto.
En primera lectura, podría llevarse a interpretar el apartado 1 del art. 1 como discriminación en perjuicio de la convivencia y en beneficio de la unión civil; pero sería una lectura que desconociera el hecho histórico: la convivencia venía siendo tratada desde hacía tiempo como una formación social amparada por el amparo constitucional del art. 2 de la Constitución y fue precisamente este pasaje el que constituyó un cruce crucial hacia la apertura a su pertinencia jurídica. La referencia a la noción constitucional, por tanto, fue considerada superflua por el legislador: en efecto, los resultados dolorosamente alcanzados tras décadas de angustia del derecho vivo son mantenidos por la Reforma de 2016, que si acaso tiende a reconocerlos y exaltarlos. Estamos pues, incluso en el caso de la convivencia estable, en presencia de una formación social dentro de la cual las personas (convivientes) desarrollan su propia personalidad. En cambio, en cuanto a las uniones civiles, el legislador parece dar más de lo que realmente permite: la aclaración de que se trata de una formación social “específica”, si, por un lado, refuerza la protección otorgada gracias a la referencia no solo al arte. 2 de la Constitución sino también al principio de igualdad previsto en el art. 3 de la Constitución, por otra parte, pretende eludir (pero fallando en el objetivo: ver más abajo) otro reconocimiento logrado por la convivencia desde hace algún tiempo: el de la pareja homosexual como “familia”.
Mucho más claro había sido el Parlamento Europeo, que con la Resolución de 16 de marzo de 2000, había pedido a los Estados miembros que “garantizaran a las familias monoparentales, las parejas de hecho y las parejas del mismo sexo la igualdad de derechos frente a las parejas y familias tradicionales, en particular en el ámbito de la legislación tributaria, el régimen de propiedad y los derechos sociales”. También conviene recordar que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 (la denominada Carta de Niza), donde en el art. 21 establece el principio de no discriminación, reconociendo “el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia… conforme a las leyes nacionales que garanticen su ejercicio” (art. 9). El derecho a fundar una familia queda también protegido, por tanto, fuera de las limitaciones formales, de forma similar, es cierto, a lo que ya preveía el Convenio Europeo de Roma de 1950, pero con la diferencia de que la referencia a la diversidad de sexos entre los cónyuges. También cabe añadir que el Preámbulo de la citada Carta de Niza prevé que la conciencia del “patrimonio espiritual y moral común” se combina con el “respeto de la diversidad de culturas y tradiciones de los pueblos europeos, de la identidad nacional de los Estados miembros Estados”.
La legislación italiana ha tardado en incorporar nuevos fenómenos como la cohabitación, las familias reconstituidas, los matrimonios de corta duración, las uniones homosexuales.
Con la Ley 76/2016 se han llenado los vacíos normativos y han surgido nuevas cuestiones interpretativas.
La reconstrucción y solución de estas cuestiones, a la luz del nuevo art. 117, primer párrafo, de la Constitución (ley constitucional del 18 de octubre de 2001, n. 3), se encomienda no sólo a la interpretación literal y lógica de la disposición conforme al art. 12 de las preleyes, según el texto y la voluntad del legislador, pero también mediante una interpretación “constitucional” y “comunitaria”, como exige el derecho vivo de hoy.
En cualquier caso, no cabe duda de que, a la luz de los tres modelos jurídicos existentes en la actualidad y claramente diferenciados entre sí, tanto las parejas homosexuales como las heterosexuales se benefician en Italia de una ampliación de las opciones institucionales disponibles: las primeras, que tenían como referencia únicamente a la convivencia regulada, hoy también tienen la posibilidad de optar por la unión civil o la convivencia “de hecho” regulada por los inc. 36 ss., art. 1 de la nueva ley; estos últimos, que se encontraban ante la alternativa entre una disciplina rígida y exigente como el matrimonio y un caso incierto y no solidario como la convivencia more uxorio, hoy tienen modelos relacionales distintos a los que se correlacionan distintos niveles de responsabilidad recíproca.
La opción legislativa de no extender el matrimonio tout court a las parejas del mismo sexo, quizás inoportuna, pero legítima (Cass., 6 de junio de 2013, n. 14329), se fortalece a nivel simbólico por la colocación de la nueva legislación fuera del código, casi para subrayar su marginalidad.
No obstante, en la jerarquía de las fuentes (art. 1 preleggi), la ley 76/2016 tiene el mismo rango que el código (también “ley ordinaria”), por lo que su aplicación a la luz de fuentes de rango superior, y por tanto su lectura comunitaria y constitucionalmente orientada, permite a los intérpretes superar el dato simbólico a favor del principio de equivalencia, bajo el perfil de valores, de los nuevos modelos familiares. La extrañeza de las dos reformas al código civil, en otras palabras, no puede en modo alguno ser motivo de una lectura discriminatoria, que debe ser rechazada a la luz del canon de racionalidad, por otra parte inherente a la referencia que la misma ley hace al art. 3 Constitución.
Sin embargo, un alcance discriminatorio de la nueva ley podría tarde o temprano ser denunciado precisamente, paradójicamente, por las parejas heterosexuales, que no tienen acceso a la institución de la unión civil, respecto de la cual, al igual que el matrimonio, los ciudadanos no son iguales “sin distinción de sexo” (art. 3 Constitución). La cuestión no es teórica: la pareja heterosexual podría aspirar a una regulación, al mismo tiempo, más protectora de la convivencia y menos rígida que el matrimonio, como se revela la de la unión civil (sobre todo en lo que se refiere a la disolución, a la que los que se unen civilmente, a diferencia de los cónyuges, pueden prevenir directamente, sin que intervenga la fase intermedia de separación).
