Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha llevado a cabo una extensa labor de modificación del articulado del Código civil.
Su finalidad fundamental es adaptar la legislación española a los parámetros de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007. Más concretamente, al art. 12 de la Convención, que, bajo la rúbrica “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, prevé el reconocimiento, por parte de los Estados firmantes, del principio de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (núm. 2) y la obligación de proporcionarles “las medidas de apoyo” que puedan necesitar para ejercitarla (núm. 3), mediante el establecimiento de un sistema de “salvaguardas”, que respete “los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona” (núm. 4).
El vigente art. 249.I CC, con el que se inicia la regulación de las medidas de apoyo dice, así, que las mismas se establecerán en favor de las personas “que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad”, debiendo estar “inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”.
Por lo tanto, se observa un claro cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad, la cual ya no se contempla desde un punto de vista negativo o restrictivo de la tradicionalmente denominada capacidad de obrar: se contempla en positivo, es decir, propugnándose la creación de un sistema de apoyos y salvaguardas en favor de las personas con discapacidad, que les permita el ejercicio, por sí mismas, de los derechos de que son titulares en virtud de su capacidad jurídica.
En la Exposición de Motivos de la Ley se habla del “cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones” (I); y se observa que “el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse” (III).
Desde esta perspectiva, la novedad más importante es, sin duda, la supresión de la incapacitación (además de la prodigalidad) y, en el ámbito de las medidas judiciales, la sustitución de la tutela por la curatela, que solo excepcionalmente, comprenderá facultades de representación.
La Exposición de Motivos se refiere a la curatela como “la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad”, explicándose que “El propio significado de la palabra curatela –cuidado-, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las figuras de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial”; pero, con evidente sentido común, se añade que, “No obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrán tener alcance general” (III).
Por lo tanto, suprimida la tutela, como regla general, a las personas con discapacidad no se les nombrará ya un tutor que actúe en su nombre, sino, en su caso (cuando no haya medidas voluntarias, como poderes preventivos dados por el propio interesado, o una guarda de hecho que funcione adecuadamente), un curador que les asista y complemente su capacidad, apoyándoles en el ejercicio de sus derechos, de acuerdo con su propia voluntad y preferencias.
A tenor del art. 249.II CC, “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”.
Conforme al párrafo III del precepto, solo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”.
En este punto, con evidente sentido común, el legislador español se aparta de las Observaciones Generales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 19 de mayo de 2014, que se manifiesta en términos tales, de los que es posible deducir que propone la supresión de todo tipo de medidas de apoyo de carácter sustitutivo. Dice, así, que “La obligación de los Estados parte de reemplazar los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutiva por otros que se basen en el apoyo a la adopción de decisiones exige que se supriman los primeros y se elaboren alternativas para los segundos. Crear sistemas de apoyo a la adopción de decisiones manteniendo paralelamente los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutiva no basta para cumplir con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención” (núm. 28)
1. La atención a “la voluntad, deseos y preferencias de la persona” con discapacidad como criterio de inspiración de las medidas de apoyo ha planteado dos problemas prácticos, que han llegado al Tribunal Supremo.
El primero de dichos problemas es el de determinar si es posible establecer medidas judiciales de apoyo en beneficio de una persona que las rechaza expresamente, lo que, obviamente, supone ir en contra de su voluntad.
La STS (Sala 1ª) 8 septiembre 2021, rec. nº 4187/2019 (ECLI:ES:TS:2021:3276), ha resuelto este problema afirmativamente, considerando que es posible adoptarlas, a pesar de la clara oposición de la persona con discapacidad, cuando existe una necesidad asistencial, cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal y una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente, con sus vecinos.
Concretamente, consideró adecuado sujetar a curatela a una persona que sufría el síndrome de Diógenes. Afirma, así que “El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda”; y añade: “No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal”.
El TS invoca otro argumento de carácter procesal, que me parece incuestionable, al constatar que la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, “Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV)”; y añade que “Es muy significativo que ‘la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo’, además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado”.
Esta doctrina, favorable a fijar medidas de apoyo en favor de quien las rechaza, cuando es su propia enfermedad la que impide tener conciencia de la necesidad objetiva de establecerlas, es ampliamente seguida por la jurisprudencia de instancia.
La SAP Santander (Sección 2ª) 29 octubre 2021, rec. nº 343/2021 (ECLI:ES:APS:2021:1237), ha resuelto el caso de una persona con patología dual (esquizofrenia paranoide y consumo de drogas), que sufría un incremento de las alteraciones conductuales con varios ingresos hospitalarios, así como una exposición recurrente a situaciones de riesgo derivadas de una conducta desorganizada (sin domicilios estables, vivía en la calle) con gastos innecesarios y excesivos, desatendiendo su propio bienestar personal (alimentación, tratamientos médicos y seguridad).
Ha mantenido la curatela acordada por una anterior sentencia (recaída en otro procedimiento), en orden a la asistencia de las decisiones que afectaran al lugar de residencia, salud y autocuidado y a la gestión de los recursos socio sanitarios o residenciales que le fueran reconocidos; y, en la esfera patrimonial, respecto de la administración o disposición de sus bienes, salvo el manejo de dinero de bolsillo.
Dice, así, que “El propósito de abandonar autónomamente el consumo de sustancias tóxicas fuera del centro en el que se encuentra actualmente ingresada -que ha sido verbalizado de manera vehemente por la actora- se patentiza irreal, siendo, una vez más, expresión de la ausencia de una aquilatada percepción de la gravedad y alcance de su afectación”. Ha nombrado como curadora a una fundación ante “la imposibilidad de recurrir al control y a la asistencia de familiares y a la demostrada insuficiencia de la antecedente supervisión externa del curador”.
La SAP Valladolid (Sección 1ª) de 2 de noviembre de 2021, rec. nº 423/2021 ECLI:ES:APVA:2021:1565), ha constituido una curatela de carácter asistencial contra la voluntad de la persona con discapacidad, que sufre “un deterioro cognitivo moderado de posible causa mixta degenerativa-vascular, con episodios ansioso-depresivos e ideación delirante de perjuicio (alteración de comportamiento) que puede considerarse persistente y afectante a sus habilidades para desenvolverse de forma autónoma y socialmente adaptada de forma que su suspicacia y desconfianza hacia su entorno determinan un progresivo aislamiento social, destacando asimismo la nula conciencia que tiene del trastorno que padece, de sus evidentes limitaciones físicas y de sus consecuencias, en concreto, no se percata de las graves carencias de seguimiento de un tratamiento médico adecuado a su situación, mayor higiene y más correcta alimentación”.
En definitiva, como consecuencia de su enfermedad, la Audiencia considera “algo objetivo” que la situación en que se encuentra “está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello”, lo que hace necesario establecer medidas judiciales de apoyo”.
Extiende la curatela al “apoyo y supervisión para realización de las actividades elementales de la vida cotidiana, seguimiento de pautas de alimentación, higiene personal, salud, seguimiento de tratamientos médicos”. Por el contrario, excluye que la curatela deba extenderse a los actos de carácter económico, en atención a la concreta situación de la persona con discapacidad, por no haberse acreditado “que en el momento presente tenga gravemente limitadas sus facultades cognitivas, ni afectada su capacidad de gestión de su patrimonio”.
La SAP Asturias (Sección 5ª) 22 diciembre 2021, rec. nº 305/2021 (ECLI:ES:APO:2021:4036), ha contemplado el supuesto de una persona que, según el informe médico forense realizado en sede de apelación, “padece un trastorno de la personalidad y mental debido al consumo de opiáceos desde la adolescencia requiriendo de forma permanente tratamiento médico psiquiátrico y de deshabituación; que en su estado actual de aparente normalidad psicopatológica tiene conservada la capacidad para realizar las actividades cotidianas de la vida diaria e instrumental, como el manejo de su exigua pensión, pero que requiere supervisión para actividades”.
Ha mantenido la medida judicial de apoyo, pues “sigue presente la necesidad de dotarle de apoyos, pues su trastorno de la personalidad por consumos, tóxicos y el peligro de recaer en ello sigue presente”, precisándose que “En este contexto la medida de apoyo de la curatela no debe ser vista por el recurrente como alienante de su persona, todo lo contrario, ejercitada con criterio asistencial, persigue la conservación de ese estado psicopatológico de normalidad que permita al recurrente desarrollarse y participar socialmente como individuo”. Sustituyó, no obstante, la tutela establecida en primera instancia (antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021) por una curatela meramente asistencial, tanto en el ámbito de la salud, como para la realización de actos complejos de carácter patrimonial y administrativo.
Por supuesto, no procederá establecer las medidas judiciales de apoyo cuando la enfermedad que padece la persona no impida a ésta tomar conciencia de su conveniencia o, incluso necesidad, pero, aun así, en ejercicio de su libertad, decida rechazarlas.
Es ilustrativa la SAP Badajoz (Sección 3ª) 8 octubre 2021, rec. nº 246/2021 (ECLI:ES:APBA:2021:1318), que consideró improcedente establecer medidas de apoyo respecto de una persona de 41 años que, según los informes médicos aportados, sufre alcoholismo crónico, con episodios de abstinencia y privación alcohólica, delirium tremens y trastorno límite de personalidad, habiendo ingresado en múltiples ocasiones en centros de Salud Mental y Adicciones, tomando medicación para dichos trastornos, además de antidepresivos y ansiolíticos, y habiéndosele concedido un grado de discapacidad del 67 %, por lo que percibe una renta mínima de unos 535 euros mensuales; todo ello “no impide que pueda gobernar su persona y patrimonio por sí misma”.
Según el informe forense, “Es consciente de su situación y pronóstico, manifestando intenciones futuras de mejoría y siendo consciente de la dificultad que ello conlleva, tanto por la propia idiosincrasia de su patología como por su historia pasada de fracasos”, comprendiendo “sin dificultades el alcance del procedimiento en el que se encuentra inmersa, manifestando de forma clara su oposición al mismo”, concluyéndose que no existe existencia de patología alguna que le impida “gobernar su persona y bienes por sí misma”.
En definitiva, la Audiencia entiende que no puede decirse que “esté afectada en su plena capacidad de volitiva, de obrar y decidir por sí misma. Sabe lo que tiene y sabe lo que quiere, asume sus consecuencias y toma las decisiones conforme a esa voluntad y entendimiento”.
También la SAP Palma de Mallorca (Sección 4ª) 17 enero de 2022, rec. nº 746/2021 (ECLI:ES:APIB:2022:8), en relación con una persona de edad avanzada y con una situación de salud precaria, con serias limitaciones por sus dificultades de movilidad y por la hipoacusia que padece, pero que “es conocedora de su situación y se encuentra capacitada para solicitar las ayudas que precisa y que en la actualidad recibe para el desarrollo de su vida ordinaria, encontrándose en la actualidad correctamente atendida” (una persona de los servicios sociales acude a su domicilio por la mañana durante los días laborables, se le facilita la comida a través de la Cruz Roja y, por la tarde y los fines de semana, tiene contratada una persona que la ayuda).
Por ello, la Audiencia no se considera justificada la adopción de medidas de apoyo dado que, conforme al art. 249 CC, “las medidas de origen judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.
2. El segundo de los problemas es decidir si, en las ocasiones que la persona sujeta a medidas de apoyo tiene gravemente mermada su capacidad para tomar decisiones, por padecer una enfermedad de carácter mental, es posible acudir al principio del interés superior del incapaz para adoptar decisiones que objetivamente se consideren convenientes para su bienestar, en contra de su voluntad.
El problema surge porque el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en sus Observaciones, de 19 de mayo de 2014, ha declarado que “El principio del interés superior no es una salvaguardia que cumpla con el artículo 12 [de la Convención] en relación con los adultos, afirmando que “El paradigma de ‘la voluntad y las preferencias’ debe reemplazar al del ‘interés superior’ para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás” (núm. 21).
Sin embargo, no es esta la posición que ha seguido la STS (Sala 1ª) 6 mayo 2021, rec. nº 2235/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1894), que ha considerado procedente someter a curatela a una persona que sufría una esquizofrenia paranoide, en atención a su enfermedad, que le ha provocado un grado parcial de autonomía limitada.
Al sistematizar los principios inspiradores de la regulación contendida en la Ley 8/2021 (aunque todavía no se hallaba en vigor), se refiere al “Principio del interés superior de la persona con discapacidad”, que explica del siguiente modo: “El interés superior del discapacitado se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros”.
A mi parecer, es claro que cuando una persona tenga afectada su capacidad para formar libremente su voluntad, por sufrir una enfermedad que le impida tomar conciencia del estado en que se halla y comprender que necesita la ayuda que rechaza, será posible, en su interés, adoptar decisiones que contraríen sus deseos. En definitiva, será necesario acudir a un parámetro objetivo, que obviamente, no estará basado en “la voluntad, deseos y preferencias de la persona” con discapacidad. Ahora bien, a estos efectos, en vez de recurrir a un principio que categoriza a una clase de personas, las que sufren una discapacidad, quizás, sería más conveniente invocar el principio constitucional, de alcance general, de dignidad de la persona (art. 10.1 CE) (de toda persona), que trasciende a su pura voluntad. No puede olvidarse que, conforme al nuevo art. 249.I CC las “medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”, cuyo disfrute ha de ser especialmente amparado por los poderes públicos a los que sufren una discapacidad (art. 49 CE).
Con mayor razón, será necesario acudir a parámetros objetivos de actuación cuando la persona con discapacidad no hubiera tenido nunca la oportunidad de formar libremente su voluntad, por padecer una enfermedad de nacimiento que excluya su capacidad de discernimiento.
Ciertamente, para el caso de que hubiera perdido posteriormente dicha capacidad, o como dice el art. 249.III CC, “no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona”, según prevé el mismo precepto, para el ejercicio de las funciones de representación, “se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”.
Sin embargo, esta previsión legislativa no excluye de manera absoluta la necesidad de acudir a criterios objetivos en defensa de la dignidad y derechos fundamentales de la persona con discapacidad, pues, dejando aparte la dificultad de decidir qué es lo que habría querido actualmente, si hubiera podido formar y expresar su voluntad libremente, será raro que pueda averiguarse cuál hubiera sido su presunta voluntad para todas y cada una de las actuaciones que deban realizarse en su interés.
Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, del que es IP el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte
