Autora: Pilar María Estellés Peralta, Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”.
Una nueva sentencia del Tribunal Supremo 4 diciembre 2024 (Tol10298543) reitera que la maternidad subrogada vulnera los derechos y la dignidad de los más vulnerables y no protege el interés superior del menor. Que la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución.
Afirma el Tribunal Supremo que la celebración de un contrato de gestación subrogada en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté «validado» por una sentencia extranjera, que puede determinar una relación paternofilial vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación.
Entre otros motivos porque la madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Y respecto del futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se le «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante (y, en el caso enjuiciado, también su marido) se obliga a entregar al comitente o comitentes.
En el ordenamiento español la maternidad subrogada, maternidad gestante, contrato de sustitución o como se le quiera denominar, no sólo está prohibido por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) sino también por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (a cuya exposición de motivos alude el recurrente en el primer motivo de su recurso), considera, tanto en su preámbulo como en su articulado, que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres.
Asimismo, el Tribunal Supremo, en esta sentencia y otras anteriores sobre esta cuestión STS 6 febrero 2014 (Tol 4100882), y 31 marzo 2022 (Tol 8898029) ha justificado extensamente estas afirmaciones y la contrariedad del contrato de gestación subrogada con el orden público y con la pretensión de que una filiación pueda quedar determinada por tal contrato.
Afirma la sentencia que los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor ( art. 15), y el respeto a su dignidad ( art. 10.1 de la Constitución), integran el orden público español que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión. La maternidad subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, que son tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano. Priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico, que es reconocido en el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Atenta también contra la integridad física de la madre, que puede verse sometida a agresivos tratamientos hormonales para conseguir que quede embarazada. Y puede atentar también a la integridad física y moral del menor, debido a la falta de control de la idoneidad de los comitentes.
En consecuencia, nuestro Alto Tribunal señala que se deben salvaguardar los derechos fundamentales de quienes son más vulnerables, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (STEDH de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitaría la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.
Asimismo, nuestro Alto Tribunal da otra vuelta de tuerca a esta lesiva práctica reproductiva. Como ya sentenció el juez de instancia, y ratifica el Tribunal Supremo, la ratio decidendi es que el reconocimiento de la sentencia extranjera es contrario al orden público, con base en lo dispuesto en los apartados a) y d) del artículo 46.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y la prohibición estipulada en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, el contrato en virtud del cual se gestaron los menores se sanciona con nulidad en nuestro ordenamiento jurídico. No cabe el reconocimiento y ejecución de la sentencia del tribunal de Texas (EE.UU) que acordó la «validación» de dicho contrato porque subyace un fraude de ley que no puede quedar amparado por nuestro ordenamiento jurídico español, ya que los demandantes iniciaron de forma consciente y querida un proceso para obtener un niño menor, mediante la suscripción de un contrato de gestación subrogada que está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.
En una anterior STS 6 febrero 2014 (Tol 4100882), ya se pronunció el Alto Tribunal esta cuestión y la técnica jurídica a aplicar, como antaño, no es la del conflicto de leyes, sino la del reconocimiento. Se trata de resolver si la decisión de autoridad, adoptada por un tribunal de Texas al validar un contrato de gestación subrogada y fijar, con base en tal contrato, una determinada relación paternofilial y ordenar a la mujer gestante que ha dado a luz a los niños que -en cumplimiento del contrato- los entregue inmediatamente a los comitentes, puede ser reconocida y puede desplegar sus efectos, en concreto la determinación de la filiación a favor de los demandantes, en el sistema jurídico español.
En la sentencia comentada el Tribunal Supremo se posiciona denegando el reconocimiento de efectos a la sentencia extranjera por ser contraria al orden público, tal y como establece el art. 46.1.a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, al regular las causas de denegación del reconocimiento. Contraría el orden público porque los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor ( art. 15), y el respeto a su dignidad ( art., 10.1 de la Constitución), integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras ( STC núm. 54/1989, de 23 de febrero , FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión. Señala el Tribunal Supremo que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado y son, en consecuencia, manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (STEDH de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli , apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Además, afirma que un contrato de gestación por sustitución como el que fue validado por la sentencia del tribunal de Texas cuyo reconocimiento se pretende entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor. Por tanto, el reconocimiento de los efectos de dicha sentencia, que supone el reconocimiento de los efectos del contrato de gestación subrogada validado en tal sentencia, es contrario al orden público.
Por otra parte, señala la STS comentada, para reconocimiento de la filiación con base en un contrato de gestación subrogada, el ordenamiento jurídico español prevé medios para determinar la relación paterno o materno-filial que son respetuosos con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del menor: en lo que es relevante en este asunto, la determinación de la filiación biológica del padre, si es que existe tal relación biológica entre los menores y alguno de los progenitores de intención, y la adopción cuando existe esa convivencia en un núcleo familiar, con las garantías propias de estas instituciones. Lo que no es admisible es la infracción del art. 4 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 que exigen que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, después del nacimiento del niño y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna. Y en el caso enjuiciado, ya la primera sentencia del tribunal de Texas, dictada antes del parto, obligaba a la mujer gestante a entregar inmediatamente el niño a los comitentes, por lo que la madre no podía negarse a esa entrega una vez producido el parto. Y es notorio, -señala la sentencia- y no ha sido desvirtuado en este caso, que en Estados Unidos la gestación por sustitución constituye un enorme negocio en el que los padres comitentes desembolsan importantes cantidades de dinero, de los que parte recibe la madre gestante, por lo que el consentimiento de esta, prestado antes del parto, ha sido obtenido mediante pago o compensación de algún tipo.
En otra línea de argumentación referida al principio superior de protección de los menores, frente a la alegación del recurrente de que la denegación del reconocimiento de la sentencia extranjera no respeta el interés de los menores porque ello tiene un «impacto negativo» sobre el niño al impedírsele obtener un reconocimiento de la relación entre el niño nacido mediante subrogación en el extranjero y los padres de intención, el Tribunal Supremo argumenta que es incompatible con nuestro sistema de derechos fundamentales la determinación de la filiación del niño como hijo de los comitentes con base en un contrato de gestación subrogada y en el reconocimiento por las autoridades extranjeras de la filiación resultante de tal contrato, pues se vulneraban gravemente los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante. Entiende el Tribunal, que la mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada a favor de quien realiza el encargo, por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil. Y que es necesario, por tanto, realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico. Porque la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses y criterios de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil y la infancia. El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Pues en todo caso, es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo). El Tribunal estima que la protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de Texas, sino que habrá de partir de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores.
Por tanto, la protección que ha de otorgarse a dichos menores ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción, o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.
Esta solución satisface el interés superior de los niños gestados por esta técnica, que de otra manera resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial y se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, no permitido en nuestro país.
