Autora: Josefina Alventosa del Río, Profesora Titular de Derecho civil, Universidad de Valencia
1. La Ley 8/2021. La situación de las personas con discapacidad ha sido regulada por diversas normas a lo largo del tiempo, fundamentalmente en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento civil, a través del instituto de la incapacitación (arts. 199 a 201 CC y arts. 756 a 763 LEC). En el ámbito internacional, la norma más importante en relación a las personas en situación de discapacidad es la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, de 13 de di¬ciembre de 2006, hecha en Nueva York.
La aparición de dicha Convención determinó en nuestro país la publicación de una serie de normas para adaptar la regulación sobre la situación de las personas con discapacidad de nuestro ordenamiento jurídico a los nuevos principios instaurados por la citada Convención.
Entre ellas, recientemente se ha producido la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021 (según la Disposición final tercera de la Ley, que establece su entrada en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE). En su Exposición de Motivos se señala que con esta reforma se pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional de Naciones Unidas, fundamentalmente en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida, estableciendo las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen.
Asimismo se señala también que dicha Ley está inspirada en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, que recoge la CE en el art. 10, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que pueda necesitar dicha persona en el ejercicio de su capacidad jurídica. La Ley 8/2021 modifica el Código civil, la Ley Notarial, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento civil, la Ley del Registro civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, la Ley de 18 noviembre de 2003, el Código penal, y el Código de comercio. En particular, en relación al Código civil, la Ley 8/2021 suprime la figura de la incapacitación, la declaración de prodigalidad, la patria potestad prorrogada y rehabilitada, y reforma totalmente las instituciones tutelares, circunscribiendo la tutela a los menores de edad no emancipados, y estableciendo la curatela como medida de apoyo más importante para las personas con discapacidad; asimismo incide en instituciones conexas, modificando algunos preceptos relativos a la patria potestad, a la filiación y a las medidas comunes a la nulidad matrimonial, separación y divorcio, y otros artículos del Código civil (por ejemplo, en materia de contratos y de sucesiones). El principio fundamental que rige esta regulación es el respeto a la autonomía de las personas con discapacidad, con pleno respeto a su voluntad, sus deseos y preferencias. Y ello con la finalidad de permitir el pleno desarrollo de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad (como así se recoge en el art. 249 CC). Por tanto, siguiendo las directrices establecidas en la Convención Internacional de 2006, se considera a las personas con discapacidad plenos sujetos titulares de derechos y no meros objetos de tratamiento y protección social, tomando en consideración su voluntad y sus deseos, y procurando que tomen decisiones sobre su vida de modo autónomo. Como consecuencia, la Ley instaura un sistema de medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica cuando necesitan ayuda para un ejercicio adecuado de la misma (arts. 249 a 253 CC), distinguiendo entre medidas voluntarias y medidas legales o judiciales de apoyo (arts. 254 a 262 CC), e incluye como medidas de apoyo la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial (según el art. 250.I CC), a las que dota de una nueva regulación (arts. 268-294, 263-267 y 295-298 CC, respectivamente).
2. Transición de las situaciones de discapacidad. Como se ha advertido, la Ley se sancionó el 2 de junio de 2021, publicándose en el BOE de 3 de junio y entrando en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, el 3 de septiembre de este año. Como es obvio, en este corto período de tiempo se han producido situaciones de necesidad relativas a las personas con discapacidad, además de que existen pronunciamientos judiciales anteriores sobre las mismas (incapacitaciones judiciales, nombramiento de tutores, curadores y defensores judiciales, guarda de hecho, entre otras circunstancias). La Ley ha tenido en cuenta estas situaciones. Y así, ha establecido una serie de Disposiciones transitorias (seis) que regulan el tránsito de las situaciones producidas antes de la publicación de la Ley a la nueva normativa derivada de la misma. De entre ellas cabe destacar las Disposiciones transitorias quinta y sexta. La Disposición transitoria quinta se refiere a la revisión de las medidas ya acordadas estableciendo que “Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.- Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”. Por su parte, la Disposición transitoria sexta se refiere a los procesos en tramitación, disponiendo que “Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento”. Las otras disposiciones transitorias se refieren a la privación de derechos de las personas con discapacidad, que queda sin efecto (DT primera), a la situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho, a la situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada y a la situación de las declaraciones de prodigalidad, quienes ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor, y hasta que se produzca la revisión de los procesos tal como se señala en la DT quinta (DT segunda), a las previsiones de autotutela que se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley, y a los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la Ley, que se ajustarán a lo prevenido en la misma (DT tercera), y a las sustituciones realizadas en virtud del art. 776 CC, respecto de las que se establece que en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en ésta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que se pueda suplir el testamento de la persona sustituida (DT cuarta).
3. La STS 589/2021, de 8 de septiembre (Tol 8.585.229). Precisamente, recién entrada en vigor la Ley 8/2021, se pronuncia la citada STS, que aborda una situación de transitoriedad en relación a un caso cuyos hechos se produjeron antes de la entrada en vigor, e incluso antes de la publicación de dicha Ley. Y en cuyas conclusiones el TS se han pronunciado sobre las situaciones de transitoriedad y sobre los nuevos principios instaurados en la regulación de la Ley.
4. El supuesto de hecho que origina la STS. El supuesto de hecho que dio origen a la STS fue el siguiente: En octubre de 2018, Dámaso, de 66 años, vivía solo y sin conocérsele parientes próximos. Alertados por la situación en la que éste se encontraba, los vecinos del inmueble se pusieron en contacto con la fiscalía preocupados por la situación en que se hallaba su vecino, comunicando que éste acumulaba en su vivienda trastos y alimentos que recogía de los cubos de la basura de la vía pública, y que no acudía al médico desde hacía años, por lo que su situación personal se estaba deteriorando progresivamente y necesitaba atención social y sanitaria.
5. Iter judicial. Ante la comunicación de los vecinos, el Ministerio Fiscal presentó demanda de juicio verbal ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, para la determinación de la capacidad de Dámaso, medios de apoyo y salvaguardias adecuadas y efectivas para el ejercicio efectivo de aquélla. Se solicitaba que se dictase sentencia que contuviera: fijación precisa de la extensión de su capacidad jurídica, los medios de apoyo más idóneos para la conservación de la misma, los actos a los que se refiera su intervención, cuando así proceda, y nombramiento de persona que haya de asistirle o representarle y velar por él, así como las salvaguardas adecuadas y efectivas para asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, y finalmente que sean proporcionales y adaptadas a sus circunstancias personales.
La Administración del Principado de Asturias contestó a la demanda y solicitó al Juzgado pronunciamiento respecto a la modificación de la capacidad de Dámaso deducida por el Ministerio Público en función de las pruebas que se practicasen, singularmente del informe del Médico Forense, constituyéndose, asímismo, en su caso, la institución tutelar oportuna.
Dámaso se opuso expresamente a la provisión de apoyos, aduciendo que no padecía ninguna enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que justificara la declaración de que carecía de capacidad para regir su persona y administrar sus bienes.
El Juzgado de Primera Instancia, en base al Informe forense y la exploración judicial, dejó constancia de que:1) el demandado padece de síndrome de Diógenes con posible trastorno de la personalidad; 2) tal patología le condiciona en el cuidado correcto de su salud y su higiene, así como de la higiene del inmueble en el que reside, con riesgo evidente para la salubridad general y en concreto, la de sus vecinos de edificio; 3) según el forense, tal situación debería ser abordada mediante el tratamiento médico correspondiente que detecte otras posibles patologías o trastornos; 4) en la exploración judicial el demandado se ha mostrado preciso, y coherente en su razonamiento, respondiendo a todas las preguntas planteadas, tanto edad, nacimiento, estado familiar, recursos económicos, aspectos de su vida diaria, y argumentando que aunque es cierto que rebusca en la basura, solo recoge cosas en buen estado, incluyendo comida, y que si sale algún olor de su casa es porque recientemente había cogido comida de la basura y la había dejado fuera y podía oler algo; también ha explicado que tiene dinero ahorrado y que, precisamente, no gastando, consigue ahorrar ese dinero, llegando a hablar de un depósito de 150.000 euros y de varias propiedades; y que 5) el síndrome de Diógenes que padece el demandado no ha generado situaciones de urgencia que hayan supuesto riesgos efectivos e inmediatos para el propio demandado y/o para terceros. En base a todo ello, dicho Juzgado dictó sentencia el 18 de marzo de 2019 estimando parcialmente la demanda formulada por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, modificó la capacidad de obrar de Dámaso acordando como medida de apoyo la asistencia en el orden y limpieza de su domicilio, de modo que se autorizó a la CCAA Principado de Asturias, como tutora del demandado, a la entrada en el domicilio del sujeto con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a Dámaso solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas.
La sentencia fue recurrida por Dámaso en apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias, que desestimó dicho recurso en sentencia de 19 de junio de 2019, concluyendo que el apelante padecía “una incapacidad relevante e importante para cuidar su salud e higiene con riesgo para la salubridad de sus vecinos en el inmueble, haciendo realmente insoportable la situación que desde tiempo atrás vienen padeciendo, no pudiendo olvidarse su negativa a permitir la entrada en su domicilio y a aceptar cualquier ayuda de los Servicios Sociales, básicamente por no ser consciente de su anomalía, lo que igualmente pudo ser constatado por este Tribunal cuando llevó a efecto el examen del mismo en esta segunda instancia. Dicho trastorno grave de la personalidad, en suma, le incapacita para gobernarse por sí mismo en el aspecto personal y doméstico, alimentación, vestido, cuidado de la casa y bienestar personal dentro de su lugar de residencia, y ello con relevante y grave repercusión y perjuicio para terceros, agravado por su no reconocimiento de tal patología”.
Ante esta desestimación, Dámaso recurrió en casación la SAP que se había pronunciado a favor de la Administración Pública de Asturias, siendo parte el Ministerio Fiscal.
6. El Recurso de Casación. El recurso de casación presentado por Dámaso se basaba en un único motivo: infracción del art. 199 CC en relación con los arts. 200 y 322 del mismo referidos a las causas de incapacitación y presunción de capacidad, con infracción de la jurisprudencia que los interpreta, pues la sentencia recurrida se apoya en un posible trastorno, lo que resulta insuficiente para modificar la capacidad de obrar. En dicho recurso se precisaba que Dámaso es una persona orientada, sin alteraciones sensoperceptivas ni deterioro cognitivo, que había mantenido fluidez y cabal conocimiento y contenido de las preguntas que le fueron formuladas, evidenciando de sus respuestas una capacidad decisoria respecto a sus intereses personales y una total autonomía para los actos de su vida cotidiana, por lo que, en suma, no cabía predicar la incapacitación de una persona cuyas manías o extravagancias puedan causar rechazo, pero que en ningún caso deben abocar en una solución judicial como la adoptada que contenía un remedio de suma incidencia en su vida, obligándole a permitir la entrada en su domicilio a terceros para que limpien y ordenen su vivienda en contra de su voluntad, y a su costa, con merma a su derecho a la intimidad e inviolabilidad domiciliaria reconocida en el art. 18 CE.
Mientras se estaba tramitando el procedimiento (la votación y el fallo del recurso se habían previsto para ser efectuados el día 27 de mayo de 2021), estaba prácticamente concluida la tramitación parlamentaria de la Ley 8/2021, por lo que el TS, en atención al contenido de sus disposiciones transitorias, especialmente la sexta, resolvió dar vista a las partes para que pudieran informar sobre la incidencia de la reforma legal en el presente caso, y realizar un nuevo señalamiento para votación y fallo.
En la audiencia concedida por el TS, las partes adujeron lo siguiente.
Dámaso reitera que no se le debe imponer ninguna medida de apoyo y que debe mantenerse su plena capacidad jurídica y de obrar, sin restricción alguna.
El Ministerio Fiscal estima que la reforma legislativa ampara la solicitud de medidas de apoyo que ya realizó al oponerse al recurso, dado el trastorno grave de la personalidad diagnosticado a Dámaso que afecta a su facultad de decidir y ordenar su propia conducta no solo en la cuestión relativa a su acumulación compulsiva de basura en el domicilio sino también en lo que se refiere a su higiene y cuidado personal, por lo que se deduce que la voluntad se ha expresado bajo la influencia de un trastorno de la personalidad provocada por el síndrome de Diógenes, lo que aconseja no solo garantizar los tratamientos y terapias de todo tipo que requiera para el control y cuidado de su afección, sino también paliar los problemas de la habitabilidad de su vivienda. Considera que del conjunto de medidas de apoyo que enumera el actual art. 250 CC solo la curatela se presenta adecuada a las necesidades de Dámaso, entendiendo que no resultaría justificado de inicio en este caso, la inclusión de funciones representativas. Añade que, conforme a los actuales arts. 249, 268 y 269 CC, tanto la medida de apoyo que se acuerde en cada caso concreto como la actuación del curador deben de respetar la dignidad de la persona y la voluntad, deseos y preferencias del afectado, estando orientados también a fomentar que la persona pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro, informándola, ayudándola en su comprensión y facilitando que pueda expresar sus preferencias y tomar decisiones.
Estima que la solicitud que se hizo resultaría respetuosa con la nueva regulación pero que podría ser matizada en el sentido de que se le diera participación a Dámaso no solo en la selección del servicio de limpieza de la vivienda sino también en la decisión de cuándo resulta conveniente esa limpieza. Además solicita que la curatela se ampliara a las decisiones y actuaciones sanitarias tendentes a garantizar los tratamientos y terapias de todo tipo que requiriera el interesado para el control y cuidado de la enfermedad, y que se establezca un plazo de seis meses para la revisión de la medida de apoyo que se solicita.
Señalando, finalmente, que si los esfuerzos del curador no dieran los resultados pretendidos, ante la negativa de Dámaso a seguir tratamientos o normas de higiene sobre su persona y vivienda que sigan comprometiendo su salud, podría plantearse la necesidad de establecer facultades de representación.
7. Pronunciamientos del TS. La primera cuestión que aborda el TS se refiere a los principios que recoge la Ley 8/2021 y la posibilidad de aplicar dicha Ley al caso que enjuicia.
En base a la Disposición transitoria sexta, que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso (y que ya se ha transcrito), el TS estima que, en la medida en que esta sentencia iba a ser dictada con fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (3 de septiembre de 2021), el Tribunal estaba afectado por esta disposición transitoria; de ahí que se ajuste a lo previsto en dicha disposición, y resuelva el recurso de casación atendiendo al nuevo régimen de provisión de apoyos contenido en el Código civil. Estima que los nuevos procedimientos regulados son flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención; de manera que en este contexto, la Disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica, máxime si se tiene en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT 5ª). De tal forma que, concluye, en este caso, aunque se hubiera podido dictar sentencia justo antes de la entrada en vigor de la nueva ley, carecía de sentido resolver de acuerdo con la normativa anterior a la reforma, sabiendo que necesariamente lo resuelto, en breve tiempo, iba a ser revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos.
A continuación, y en la ya resolución del recurso, destaca los preceptos de la Ley que considera más importantes para dicha resolución.
Así, señala los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es “permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad” y han de estar “inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Destaca también que la reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. Añade, no obstante, que en sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación “curatela” no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. Y que el contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Concluyendo que es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas (FD 4.1).
En consecuencia con lo dicho anteriormente, señala el TS que el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC, es decir, que las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar “la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica” y atender “en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”. Además, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias para cada caso; consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar “los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo”. Y subraya que la curatela en principio no tiene facultades representativas, salvo de manera excepcional, y que no podrá incluir la mera privación de derechos (FD 4.2).
A la vista de ello, el Tribunal pasa a examinar si lo acordado en la instancia se acomoda al nuevo régimen de la provisión judicial de apoyos.
Y recuerda que el fallo de la sentencia de primera instancia, confirmado por la de apelación, contiene dos pronunciamientos: el primero se refiere a la modificación de la capacidad de Dámaso, nombrando como tutora a la Administración Pública de Asturias; y el segundo acuerda como medida de apoyo la asistencia en el orden y la limpieza de su domicilio, autorizando a dicha tutora a la entrada en el mismo con la periodicidad que estime conveniente.
Estima el TS que el primer pronunciamiento, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad; aunque señala que cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica. Y, por tanto, no cabe el nombramiento de tutor puesto que tal figura ha desaparecido para las personas con discapacidad.
En cuanto al segundo pronunciamiento, que acuerda la medida de apoyo, se debe examinar si se acomoda al nuevo régimen legal.
Para realizar este examen, estima el TS que se deben proyectar las reseñadas directrices legales del art. 268 CC al caso concreto y evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a esas necesidades, si respetan la máxima autonomía de Dámaso en el ejercicio de su capacidad jurídica, y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.
En la instancia ha quedado acreditado que Dámaso padece un trastorno de la personalidad, un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación.
Al margen del trastorno de conducta, no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas.
Es objetivo que el trastorno que padece Dámaso está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello, incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas; de modo que precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias. Por lo que estima que es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad.
Estima el Tribunal que estas medidas, que en su ejecución, como muy bien informa el Ministerio Fiscal, deben tratar de contar con la anuencia y colaboración del Dámaso, cuando fuera necesario podrán requerir el auxilio para la satisfacción del servicio que precisa el afectado. En principio, el ejercicio de esta función de apoyo no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurar la prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado
Pero el TS plantea una cuestión fundamental, pues señala que, en realidad, el principal escollo que presenta la validación de estas medidas a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, es la directriz legal de que en la provisión de las medidas y en su ejecución se cuente en todo caso con la voluntad, deseos y preferencias del interesado. Y, por tanto, se plantea si, en un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, pueden acordarse dichas medidas en estas condiciones, es decir, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado.
El TS estima que la propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), la Ley de Jurisdicción Voluntaria dispone que se ponga fin al expediente cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad, su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, debiendo acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV). Añadiendo que es muy significativo que “la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo”, además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas en un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aún en contra de la voluntad del interesado.
Y aclara el alcance del art. 268 CC, pues considera que lo que prescribe dicho precepto es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado, y que el empleo del verbo “atender”, seguido de “en todo caso”, subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado, pues el texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de “tener en cuenta o en consideración algo” y no solo el de “satisfacer un deseo, ruego o mandato”.
Dictaminar si hay que atender dicha voluntad o no siempre que esté justificado es algo que debe precisar el tribunal y que para determinarlo habrá que atender a las singularidades de cada caso.
Señala asimismo que la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En los casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación.
Y estima que no intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal
En consecuencia con todo lo anterior, el TS estima en parte el recurso de casación, en cuanto que deja sin efecto la declaración de modificación de capacidad, sustituye la tutela por la curatela, y, en cuanto al contenido de las medidas de apoyo, las confirma y completa con algunas de las propuestas por el Fiscal. En concreto, establece la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener; señala que a la hora de prestar el apoyo, la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de Dámaso, así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias.
8. Comentario. En esta primera sentencia que ha pronunciado el Tribunal Supremo después de la publicación de la Ley 8/2021 se plantean algunas cuestiones sobre el alcance y aplicación de la nueva regulación instaurada en dicha Ley, de las cuales conviene destacar las siguientes.
A) En primer lugar, cabe señalar que el TS comprime en esta sentencia los nuevos principios que rigen la regulación de la situación de las personas con discapacidad, destacando algunos de ellos. Así, asevera que la nueva normativa suprime la posibilidad de modificar judicialmente, y muchos menos de suprimir, la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (FD 4.3), y esto se afirma aún cuando explícitamente nada se dice en la Ley 8/2021, aunque parece que está implícito en el espíritu de la Ley. Subraya también la supresión de la incapacitación y su sustitución por un sistema de medidas de apoyo a la persona en situación de discapacidad, y la sustitución asimismo de la tutela por la curatela.
Recalca que el eje de la reforma se basa en el respeto a la autonomía de la persona con discapacidad, de manera que las medidas de apoyo y la salvaguarda de las mismas se deben acomodar a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera, y que, por ello, la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado (FD 4.2). En este discurso, es de reseñar que el propio Tribunal señala los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos, ya recogidos anteriormente, que no se establecen en el texto legal, pero que el propio Tribunal deduce de la regulación del Código civil y del art. 12 del Convenio Internacional de 2006 (FD 4.1).
B) En segundo lugar, hay que señalar que el Tribunal Supremo justifica la aplicación de la nueva regulación a un supuesto que acontece antes de la publicación y de la entrada en vigor la misma. El fundamento de tal aplicación lo ancla el TS en la Disposición transitoria sexta, con acierto, que establece que los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento. Por tanto, el TS hace aplicación textual de dicha disposición, pero, además, añade una razón práctica, puesto que, indica, aunque se hubiese dictado sentencia antes de la entrada en vigor de la Ley, por imperativo de la misma (recogido en la Disposición transitoria quinta), hubiera procedido la revisión para su adaptación al nuevo régimen de provisión de apoyos (FD 3). En este sentido, cabe, pues, afirmar que la Ley 8/2021 establece la retroactividad de la norma a supuestos que se han producido antes de la entrada en vigor de la misma, cosa que subraya el propio TS.
C) El TS acentúa el papel de la curatela como la medida judicial de apoyo continuado más relevante. Sin embargo, destaca que en la regulación de la misma no se aporta información precisa acerca del contenido de las medidas de apoyo que incluye dicha curatela, por lo que estima que el contenido de la curatela puede ser muy amplio. Y señala que es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.
Ciertamente, en la regulación de la curatela en el CC, no existe precepto alguno que establezca el contenido de la misma. Sólo se dice en el art. 268 que las medidas de apoyo serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, subrayando que deberán respetar en todo caso la autonomía de ésta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias, y en el art. 269 que será la autoridad judicial quien determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador. Sin embargo, el art. 287 puede ofrecer indicios de tal contenido al señalar una serie de actos para los cuales el curador con facultades representativas requieren autorización judicial. El TS también pone de relieve que sólo se admiten estas funciones representativas en casos excepcionales que igualmente quedan a la libre apreciación del Juez; así, el TS afirma que es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estarán justificadas dichas facultades de representación, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. De todo lo cual, cabe deducir que la función del juez va a ser fundamental a la hora de establecer dichas medidas, aún y cuando tiene que tener en cuenta todas las premisas y previsiones legales que condicionan el establecimiento de dichas medidas.
D) Por último, cabe referirse a una de las cuestiones más importantes que se plantean en los pronunciamientos de esta sentencia, y que se refiere al valor de la voluntad de la persona con discapacidad. El respeto a la autonomía de la persona es el eje sobre el que pivota la nueva regulación establecida por la Ley 8/2021, como ya se ha puesto de manifiesto. Dicha autonomía se revela en la manifestación de la voluntad, deseos y preferencias de la persona en situación de discapacidad. Las medidas de apoyo se deben adoptar teniendo en cuenta esa voluntad del sujeto, proporcionadas a las necesidades del mismo y respetando la máxima autonomía de la persona. El problema se plantea cuando la voluntad de la persona se manifiesta en contra de la adopción de estas medidas de apoyo (como sucede en el caso controvertido en la sentencia). El TS, ante esta situación, realiza varias observaciones que fundamentan su decisión. Por un lado, señala que cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria para la provisión de apoyos (art. 42 bis LJV) la propia persona con discapacidad se oponga a estas medidas, se pondrá fin al expediente y se deberá acudir a un procedimiento contradictorio (los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, que se regulan en los arts. 756 y siguientes de la LEC), lo que presupone, en palabras del propio Tribunal, que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado.
Por otro lado, precisa el alcance del mandato contenido en el art. 268 CC, señalando que dicho precepto estipula que el tribunal debe tener en cuenta la voluntad del afectado, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. Por último, el TS recuerda que la voluntad contraria a la medida de apoyo en una persona que puede sufrir un trastorno psíquico y mental “puede ser consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad”; en base a ello, el TS considera justificada la adopción de la medida de apoyo, aun contra la voluntad de la persona con discapacidad, pues entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación, hasta el punto de que considera que “No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social. Con estas precisiones el TS ha matizado la exigencia legal de contar con la voluntad de la persona con discapacidad a la hora de establecer medidas de apoyo. Cuestión que no ha precisado la nueva regulación sobre discapacidad, dado que ha hecho más incidencia en la autonomía de la voluntad que en la ausencia de dicha autonomía.
En definitiva, esta primera sentencia del Tribunal Supremo después de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 ha establecido ciertas interpretaciones de la regulación sobre la situación de la persona con discapacidad, precisando algunos extremos que la nueva regulación había obviado.
