Autor: Federico Arnau Moya, Profesor Contratado Doctor de Derecho civil, Universitat Jaume I.
El régimen visita derecho de visita, comunicación y estancia de los hijos menores de edad y, ahora también con los hijos con discapacidad mayores o emancipados que precisen apoyo ha sufrido toda una serie de modificaciones con ocasión de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.
1. La regulación del derecho de visitas en el Código civil.
El denominado derecho aparece regulado de manera un tanto dispersa en el Código Civil en los arts. 90. 1 y 2, 94, 103, 160 y 161 CC y en el art. 776.3º LEC. A esta figura también se le denomina de manera más abreviada como derecho de visitas. En sentido estricto, el término visitar únicamente significa “ir a ver a alguien en el lugar en que se halla” (diccionario RAE ). La visita, desde el punto de vista del menor, supondría que el menor es trasladado al domicilio del progenitor no custodio u a otro lugar como puede ser un Punto de Encuentro Familiar (PEF) para estar con este. Desde el punto de vista del progenitor es el derecho a tener al menor consigo durante un tiempo. Dentro del término visita en sentido estricto no estaría incluido el denominado régimen de comunicación al que se hace referencia en los arts. 90.1.a) y b); 90.2.III; 92.10; 94.I y IV; 94.VI; 103.1ª; 158.5º y 6º; 161; 172 ter 1.III; 178.4 I y III, todos ellos del CC. No obstante, el derecho de visita en sentido amplio sí que comprende el derecho de comunicación. En la doctrina se prefiere la utilización del término más preciso de “derecho a relacionarse” puesto que incluye tanto el derecho de visitas (breves estancias intersemanales sin derecho de pernocta) como el de estancia (períodos de varios días de estancia con pernocta) y el de comunicación (medios de comunicación a distancia entre progenitores e hijos, como teléfono, aplicaciones de mensajería instantánea, correo ordinario, etc.).
2. Las medidas dictadas en un proceso de crisis matrimonial o de pareja de hecho.
Tras una situación de crisis matrimonial, o de pareja de hecho, en la que existen hijos comunes menores de edad (o mayores con discapacidad) y se ha acudido a un proceso de nulidad, separación o divorcio judicial o un proceso de guarda y alimentos en favor de los hijos en las parejas de hecho, en la sentencia se tendrán que recoger toda una serie de medidas en las que se regulen las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, así como la de estos con sus hijos comunes e incluso con sus animales de compañía. Este tipo de medidas también se pueden recoger en un proceso de determinación de la filiación. Estas disposiciones relativas a la guarda y custodia, así como el correlativo derecho de visitas de los progenitores no custodios podrán establecerse de mutuo acuerdo en el convenio regulador (art. 90 CC). En el caso de desacuerdo, será la autoridad judicial la que establezca estas disposiciones con carácter definitivo al dictar sentencia en un proceso contencioso (arts. 91 a 101 CC). Estas medidas definitivas, en su caso, sustituirán a las medidas previas que se dictaron antes de presentar la demanda de nulidad, separación, divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores (medidas provisionales previas o provisionalísimas ex arts. 104 CC y 771 LEC). También sustituirán, a las dictadas por la autoridad judicial junto con la presentación de aquellas demandas para regular la situación de cónyuges e hijos mientras se sustancia el procedimiento de separación, divorcio o nulidad (medidas provisionales coetáneas [arts. 102 a 106 CC y 773 LEC]). En estos casos de falta de común acuerdo, Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años” (art. 159 CC).
Estas medidas relativas a la guarda y custodia y el derecho de visitas es aconsejable que se establezcan siguiendo el mismo orden que se propone en el art. 90.1. CC para fijar los extremos que han de incluirse en el convenio regulador: 1º) Determinar con que progenitor se van a quedar a vivir los hijos. La guarda y custodia se tiene que fijar de acuerdo con las previsiones de los arts. 90.1.a); 94.I, 103.1, 104.I y 106.I CC. La guarda y custodia podrá tener carácter exclusivo (monoparental o individual), cuando se atribuye a un único progenitor, mientras que al otro se le atribuye un régimen de estancias, visitas y comunicaciones. La guarda y custodia también podrá tendrá carácter compartido cuando aquella se atribuye por igual a ambos progenitores, de modo que cada uno de estos convivirá con sus hijos durante períodos alternos. Esto supone, por lo general, un traslado alternativo de los menores por lapsos de tiempo determinados a la vivienda de cada uno de los progenitores. Terminado el turno pasan a convivir con el otro progenitor en su vivienda.
En este caso, los progenitores, de modo similar a como sucede con la guarda y custodia exclusiva (art. 92.2 CC) pueden solicitar de mutuo acuerdo la guarda y custodia compartida en el convenio regulador o a lo largo del procedimiento (art. 92.5 CC). Excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida cuando se solicite por sólo una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 CC). En la anterior versión de este apartado 8º se exigía que el informe del Fiscal fuera «favorable» lo que fue declarado inconstitucional por la STC 183/2021 (Pleno) 17 octubre 2012 (RTC 2012,103) por entenderse que no hay ningún argumento que justifique la inserción por el legislador de este límite a la función jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto del Ministerio Fiscal. En todo caso hay que tener en cuenta que desde la STS 29 abril 2013 (Tol 3711046) se considera a la custodia compartida como el sistema preferente y no el excepcional.
Finalmente, con independencia de la modalidad de guarda y custodia solicitada por los cónyuges el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, por alguno de los miembros del Equipo Técnico Judicial o por el propio menor (art. 92.6 CC).
2º) Establecimiento de las medidas que afecten a la patria potestad. Respecto de esta figura, siempre que se produce un supuesto de separación, o ruptura y disolución vínculo conyugal (o separación de la pareja de hecho), la regla general es que los hijos menores de edad queden bajo la patria potestad de ambos progenitores, salvo los casos en los que por resolución judicial se produce la privación de esta potestad la misma a uno de los padres (art. 92.3 CC). Cuestión diferente a la titularidad de la patria potestad es su ejercicio que en principio la corresponde a quien tiene la guarda y custodia sobre los hijos comunes. En el art. 90.1.a) CC se exige que en el convenio se contenga el extremo relativo al “cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos” así como “el ejercicio de ésta”, así como el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor no custodio. Es de destacar que en la actual redacción del art. 160.1 CC se reconoce el derecho de los hijos menores a “relacionarse con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga de otra cosa por resolución judicial […]”. 3º) La determinación del régimen de visitas del progenitor no custodio en los casos de guarda y custodia exclusiva.
Este régimen de comunicación y estancia se determinará de acuerdo con lo establecido en los arts. 90.1.a); 94.I, 103.1, 104.I, 106.I CC]. Este mismo derecho de visitas, comunicación y tenencia también podrá solicitarse por el progenitor no custodio respecto de sus hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyos. Esta cuestión también ha sido introducida por la Ley 8/2021 al modificar los arts. 91.II; 94 y 172 bis I y 173. 1 CC. El régimen de comunicación y estancia también cabe con la custodia compartida. En este caso, una vez fijado cada cuanto tiempo corresponde a los menores vivir con cada progenitor, también habría que establecer un régimen de comunicación y, opcionalmente uno de visitas intersemanales en favor del progenitor a quien no corresponde el turno. En la custodia compartida también hay que delimitar las cuestiones organizativas respecto del cambio de turno: quien es el encargado de recoger a los menores cada vez que empieza un turno y quien tiene la obligación de reintegrarlo al otro domicilio cuando finaliza la estancia.
3. El procedimiento a seguir para la delimitación y ejecución del régimen de visitas.
En la actualidad está regulado en la LEC en el Capítulo IV, bajo el epígrafe “De los procesos matrimoniales y de menores” (arts. 769 a 778), dentro del Título I “De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores” dentro del Libro IV “De los procesos especiales”. El art. 770 remite al juicio verbal teniendo en cuenta las reglas previstas en los arts. 748 y siguientes. LEC. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria (en adelante LJV), también tiene algunos preceptos aplicables al derecho de visitas dentro de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia del título II. En concreto, dentro de la Sección 3ª “De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad” hay que destacar el art. 87.1.a) que permite, entre otros, la aplicación de la LJV para la adopción de las medidas de protección de los menores que establece el art. 158 CC (modificado por la Ley 8/2021). Entre estas medidas están las de los apartados 4º y 5º que contemplan la prohibición de aproximación y, comunicación con el menor que puede imponerse a los progenitores y cualquier otra persona. En el apartado 6º se prevé “la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas”.
4. La titularidad del derecho de visita.
Respecto a la titularidad del derecho de visita el art. 94. I CC estima que «el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía». Sin embargo, en la vigente redacción del art. 160 CC (redactado por la Ley 26/2015) este derecho que antes solo se configuraba en favor del progenitor, también pasa ser titularidad del hijo menor en su apartado 1º al decir que: “Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores […]”. En el apartado 2º de este mismo precepto este derecho del menor a tener relaciones personales con sus progenitores se extiende a “sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”. No obstante, en caso de colusión de derechos el del menor tendrá carácter preferente sobre el de los progenitores y abuelos u otros familiares por aplicación de lo dispuesto en el art. 2. 4 LO 1/1996 al decir que “En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. En este sentido la STS 16 mayo 2017 (RJ 2017,2219) estima que “El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (STC 176/2008, de 22 de diciembre (RTC 2008, 176), con cita de otras anteriores). En esa misma sentencia el TS considera al derecho de visita del progenitor no custodio, no como un propio y verdadero derecho, sino como un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado. En la doctrina se ha matizado que es un derecho-deber para los progenitores mientras que para los hijos es únicamente un derecho.
5. El interés superior del hijo menor.
El hecho de que el derecho de visitas se instaure en beneficio de los hijos permite que este pueda ser limitado o incluso suspendido en el caso de que perjudicase el interés superior del menor de aquellos. Son varios los preceptos en los que se admite la posibilidad de modificar las medidas definitivas dictadas por la autoridad judicial cuando se produzca un cambio de las circunstancias. En el nuevo art. 90.3 CC se dice que “las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”. En el art. 91.I CC in fine se establece la posibilidad de modificar las medidas definitivas, no sólo las relativas al régimen de visitas, “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. De acuerdo con el nuevo art. 94 III CC la autoridad judicial puede “limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen […]”. En la anterior redacción del precepto la modificación o suspensión del régimen de visitas estaba condicionada por hecho de que se dieran “graves circunstancias” expresión que ahora se ha sustituido por la de “circunstancias relevantes”. En el también reformado art. 775 LEC (Modificación de las medidas definitivas), en su apartado primero se exige para la modificación de las medidas definitivas (no sólo las relativas al régimen de visitas) que “hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”. Estarán legitimados para solicitar la modificación de las medidas los cónyuges, así como el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. Asimismo, podrán solicitar la modificación ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro.
6. Modificación de las medidas por incumplimientos del régimen visitas.
En algunas ocasiones, la modificación se solicita por una particular alteración de las circunstancias, se trata de aquellos casos en la que los hijos menores de edad han empezado a negarse a tener relación con uno de sus progenitores. En este caso la idea que debe primar antes de cualquier modificación de las medidas relativas al régimen de visitas, estancias y comunicaciones (o incluso su mantenimiento), una vez conocido el rechazo del menor, es que es necesario ponderar los dos intereses que en numerosas ocasiones entran en conflicto. Desde un punto de vista teórico es beneficioso para el menor la existencia de un vínculo afectivo o relación parento-filial con el progenitor no custodio. Por lo tanto, sería aconsejable el mantenimiento, restablecimiento o incluso la creación de los contactos del menor con su progenitor. Siempre que sea posible y no perjudique el interés del menor es aconsejable salvar la relación parento-filial puesto que hay que garantizar al menor a vivir crecer y desarrollarse contando con la relación con sus dos progenitores. En la jurisprudencia se ha insistido en el mantenimiento o en el restablecimiento del vínculo.
Entre otras la SAP Barcelona (Sec. 18ª) 20 febrero 2020 (AC 2020, 355) establece que “Es importante mantener la fuerza del vínculo paterno-filial en especial para el adecuado desarrollo emocional del hijo, y por ello se tiende siempre a adoptar las medidas oportunas para restablecer el vínculo y favorecer la relación». En segundo, lugar en oposición al mantenimiento de la relación parento-filial se encuentra el hecho de que el interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y su salud psíquica que podría verse afectada si al menor se le imponen contactos no queridos con una persona a la que no sólo rechaza, sino que en ocasiones le produce verdadera aversión. De ahí que la imposición de contactos forzosos en determinados supuestos, especialmente en el caso de los adolescentes, no solo no servirá para la mejora de las relaciones con el progenitor custodio, sino que acrecentará el rechazo que siente hacia aquel. De ahí que la respuesta judicial varía según las diferentes franjas de edad de los menores: en el caso de los menores de doce años, salvo que exista causa de riesgo justificada, no es admisible que el progenitor custodio ceda ante los caprichos del niño y es responsabilidad de aquel el cumplimiento del régimen de visitas. En la franja entre los doce y catorce años, salvo que exista causa grave y justificada se podrá exigir el cumplimiento del régimen de visitas, si bien ahora se tendrá que oír al menor (también en la franja de edad anterior si el menor tuviese suficiente juicio). Finalmente, en el caso de los menores entre catorce y dieciocho años se hace complejo imponer al menor adolescente una relación que no desea. No obstante, cabría la posibilidad de aplicar medidas de limitación del derecho de visitas de común acuerdo siempre que este derecho-deber se haya venido cumpliendo. En los casos de largos períodos de tiempo de interrupción de las visitas cabría aplicar un régimen flexible de acercamiento. Finalmente, en el caso de que haya fallado cualquier tipo de terapia social para el acercamiento entre progenitor e hijo no quedará otra alternativa que la supresión del régimen de visitas.
7. Modificación de las medidas por incumplimientos del régimen visitas.
El art. 94 III CC establece que la autoridad judicial puede “limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si “se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. En este sentido se manifiestan las SSTS de 4 de noviembre de 2013 (Tol 4001015) y 11 de noviembre de 2015 (Tol 5560546). El art. 158.6ª CC permite, que el Juez, de oficio, o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dicte: “La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado […]”.En el art. 776.3ª LEC se establece la posibilidad de que el Tribunal modifique el régimen de guarda y visitas en el caso de “incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador”. Los incumplimientos más habituales por parte del progenitor no custodio, sin traspasar la línea roja del código penal son la no recogida o devolución del menor dentro de los horarios pactados, las visitas no desarrolladas con el progenitor sino con un familiar o allegado suyo (a las que nos referiremos más adelante), el incumplimiento total del régimen de visitas porque el progenitor no ha llegado a tener al menor consigo o ha interrumpido sin causa las mismas.
8. Modificación de las medidas por suspensión o privación de la patria potestad.
El derecho de visitas también forma parte del contenido de la patria potestad. En el art. 154 CC se reconoce dentro de los deberes y facultades de la patria potestad el “tenerlos en su compañía”. En consecuencia, el régimen de visitas también puede verse suspendido en aquellos casos en los que se suspenda el ejercicio de la patria potestad y además lleve aparejada esta medida, puesto que como veremos más adelante la regla general es el mantenimiento del régimen de visitas y comunicación aun a pesar de la privación de la patria potestad. En el CC se contempla la privación o suspensión de la patria potestad en los arts. 92.3, 158. 6ª, 160.1, 161y 170.1 CC. El art. 92.1CC la autoridad judicial puede acordar en sentencia, como medida definitiva, la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. En el nuevo art. 158.6ª el Juez puede dictar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones. También puede adoptar otras medidas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. En el art. 160.1 CC se encuentra la regla general de que los hijos tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que otra cosa se disponga por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos previstos en el art. 161 CC. La doctrina estima que si puede mantenerse el derecho de relación con los hijos aun a pesar de la patria potestad deriva que aquel derecho deriva de la simple filiación y no de la patria potestad.
9. Modificación de las medidas por motivos legalmente tasados.
El régimen de visita o estancia se suspenderá, o no procederá si todavía no existiera, en los casos en que cualquiera de los progenitores estuviese incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco cuando existiera indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial puede establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o motivada en la voluntad, deseos y preferencias del hijo mayor con discapacidad necesitado de apoyos. En ambos casos con evaluación previa de la relación paternofilial (art. 94.IV CC). Por el contrario, no procederá el establecimiento del régimen de visitas del progenitor en situación de prisión provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos anteriormente citados (art. 94.IV CC). Las mismas circunstancias del art. 94.IV, proceso penal iniciado por idénticos delitos o existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género impiden que se pueda aplicar el régimen de custodia compartida si bien en este caso no se hace referencia a que el progenitor se encuentre en prisión. Aunque esta circunstancia impide de facto la existencia de una guarda conjunta. Tampoco procederá la custodia compartida cuando se aprecie la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar al otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (art. 92.7 CC). En la STC 106/2022 de 13 de septiembre se estima que el párrafo cuarto del art. 94 no se aplica automáticamente. De modo que corresponde a la autoridad judicial tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor (art. 39 CE). Sin embargo, cuando el progenitor no custodio esté en prisión por otros motivos a los contemplados en el art. 94.IV no tiene porqué quedar privado del régimen de visitas. En el art. 160.1 CC se reconoce esta posibilidad de que los menores menor visiten a sus progenitores a los centros penitenciario “siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos”. La Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro, la visita se tendrá que realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.
El régimen de visitas y estancia también puede suspenderse por decisión administrativa. El art. 161 CC que establece que la Entidad Pública a la que esté encomendada la protección de menores “regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años”. También se regula por vía administrativa el régimen de visitas en el caso de los menores en régimen de guarda mediante acogimiento familiar o residencial en el art. 172 ter 2. En el art. 172.2 CC se permite que, en vía administrativa, que cuando se haya declarado una situación de desamparo (y no hayan transcurrido dos años desde la notificación de la resolución administrativa), en la que los progenitores continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida, así como los tutores que también tengan suspendida la tutela que soliciten a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la situación de desamparo del menor, si “por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela”.
Una última cuestión, relativamente novedosa, es que como consecuencia de la Ley 17/2021, se ha introducido un nuevo 90.1.b) bis que permite que en el convenio regulador se regule sólo “el destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal”. Además, se establece “el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal”. Otros preceptos relativos al destino de los animales tras la crisis de pareja, son los arts. 90.1.b) bis, 90.2. II; 90.3. II, 94 bis¸ 103.1.ª bis.
La dificultad a la hora de determinar el régimen de visitas queda patente en la STS 2 julio 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4147) en el que en un caso de relaciones conflictivas entre los progenitores en el que además los hijos menores se niegan a relacionarse con su padre.
Asimismo, en este caso se entrecruza un proceso penal por malos tratos al hijo menor y existen denuncias penales a la madre por delito de desobediencia por interferir en el régimen de visitas decretado en primera instancia. El TS estima en primer lugar que es improcedente el régimen de custodia compartida fijado por la Audiencia Provincial en atención a las concretas connotaciones del litigio con respecto al interés y beneficio de los menores. Se basa en que la guardia custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes; “pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción”. En segundo lugar, queda en suspenso el régimen de comunicación de padre hijos en tanto se resuelve el proceso penal.
Se considera necesario aplicar la suspensión del régimen de visita previsto en el art. 94 IV CC respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar, entre otros, contra la integridad física de los hijos. Aunque el precepto no es de aplicación automática en virtud de la STC 106/2022 se estima que sí que procede en este caso.
Además, existe un “existe un manifiesto rechazo tanto de la hija como del hijo de comunicarse con su padre. Las visitas no pudieron llevarse a efecto mediante la intervención del punto de encuentro familiar, la ejecución forzosa resultó infructuosa, y la entrevista con los niños así lo denota”.
