Autor: Pablo Tortajada Chardí, Profesor asociado Derecho Civil Universidad de Valencia, Abogado ICAV. pablo.tortajada-chardi@uv.es
La transformación que ha llevado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, lleva a cabo la adecuación a nuestro ordenamiento de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, proclamando que las personas con discapacidad tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida, y con un propósito clave, recogido en el artículo 1, cual es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, exigiendo a los Estados Parte que se proporcionen salvaguardas para que se impida la comisión de abusos. Así pues, este nuevo paradigma, traslada e introduce en nuestra legislación una nueva transformación en la regulación de la rendición de cuentas. Es preciso incidir en la base y los principios que deben guiar la actuación de las partes, profesionales y administración en esta materia, entre los que se destacan el respeto a la dignidad, autonomía y voluntad de la persona con discapacidad, la promoción de la igualdad de oportunidades y la no discriminación por razón de discapacidad, la toma de decisiones apoyada, esto es, y en lo que nos ocupa, en la ayuda que debe de proporcionarse a la persona con discapacidad para que pueda ejercer su capacidad jurídica de la forma más efectiva, proclamando igualmente la STS 8 septiembre 2021 (TOL 8585229) que “la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”. No podemos dejar de lado la necesidad de garantizar que la persona con discapacidad tenga acceso a la información relevante y comprensible para la toma de decisiones, así como la necesidad de adoptar medidas adecuadas para garantizar que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones así como participar activamente en todos los aspectos de la vida, principios todos ellos que pretenden encontrar la garantía para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica de forma efectiva con plena participación e inclusión social.
En este sentido, con el ánimo de abandonar la regulación anterior, implementar el cambio de paradigma y llevar a cabo un sistema más eficaz en esta materia, quedan ya lejanas y abandonamos las alusiones al consejo de familia, así como a la idea de la obligación del “tutor” de ejercer la administración con la diligencia de “un buen padre de familia”, como establecía el artículo 270 en la reforma efectuada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela, la cual se ha visto modificada, donde se incorpora y se dispone actualmente tras la misma, en el artículo 270 C.C. que “La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquel. Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela”, en cuanto a la rendición de cuentas, se proclama en el modificado artículo 292 C.C. “sin perjuicio de la obligación (del curador) de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial”, dejando abierta la puerta al establecimiento de esta regulación por la autoridad judicial, abandonando la preliminar regulación que establecía esa obligación anual.
Si la normativa no establece de manera clara y precisa la obligación de rendición de cuentas, plazos y requisitos, puede generar confusión e incertidumbre en las personas encargadas de llevar a cabo la rendición, lo que a buen seguro acarreará interpretaciones divergentes generando inseguridad jurídica y confusión. Sin embargo, sí que se establece en el artículo 7 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, la correspondencia al Ministerio Fiscal de la supervisión de la administración del patrimonio protegido, quien instará del juez respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza, y cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando éste lo determine y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.
Por tanto, se establece un concreto ámbito temporal, y una concreta “judicialización” del procedimiento, lo que se pretendía evitar por la Ley 8/2021.
Es de resaltar la divergencia existente en la materia, que incluso se recoge en la Memoria de la Fiscalía General del Estado 2022, donde se resalta la contradicción y se subraya la paradoja que “progenitores que administran patrimonios protegidos de hijos sin deterioro cognitivo y/o volitivo tienen que rendir cuentas anualmente”, no obstante y a diferencia de ello, no deben llevarlo a cabo, salvo que sean llamados concretamente para rendir cuentas, padres guardadores de hecho de hijos necesitados de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica con una relevante discapacidad psíquica o intelectual, resaltando asimismo la propia memoria que se observa una confusión entre la rendición de cuentas (art. 292 CC), las medidas de control que pueden establecerse en la resolución judicial o posteriormente (art. 270CC) y la revisión de resoluciones judiciales (art. 268 CC).
En cuanto a su contenido, y con relación a la modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria que modifica el artículo 51 (Rendición de cuentas), donde concretamente se modifican los apartados 1, 2 y 3, con efectos desde el 3 de septiembre de 2021, por el art. 7.10 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, elimina por tanto la obligación anual de presentación de cuentas, no así en el tutor (artículo 228. 5 CC) exigiendo la comparecencia judicial únicamente cuando sea solicitada por algún interesado, facultando al Juez ordenar de oficio una pericial contable o de auditoría si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica. Se ahonda en el preámbulo de la Ley sobre la necesidad de ·evitar visitas” que en la mayoría de las ocasiones carecen de sentido ante la ausencia de complejidad y oposición a las cuentas presentadas.
Es de resaltar en esta discrepancia, que no se detalla en el texto legal a qué operaciones puede referirse como “complejas”, generando con ello una incertidumbre jurídica que cada Juzgado establecerá a su criterio, por lo que debería de establecerse criterios con mayor rigor y no dejar al albur de la jurisprudencia su interpretación y complementación tan recurrida en los últimos tiempos.
Resulta significativo el AAP Pontevedra 9 junio 2022 (TOL 9467480), que resuelve el recurso de apelación presentado contra el Auto del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Ponteareas, el cual estableció como medida de apoyo a la persona con discapacidad, el nombramiento de un curador con funciones asistenciales y representativas, designando a su hijo para dicho cargo, y estableciendo la obligación de realizar inventario de bienes tras la toma de posesión de su cargo, con una vigencia de dichas medidas de seis años. Y además se incluye y establece, dado que se accede a la petición de permanencia en centro geriátrico para el tratamiento médico y asistencial de la discapacitada, una duración de la misma en este centro por un año, con la obligación de informar la curadora transcurrido el año que se establecía en el centro. La Audiencia estima el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, el cual solicitaba la impugnación del auto, con el fin de incorporar la obligación del curador de rendir cuentas de su gestión anualmente, si bien reconoce la inexistencia en el texto legal de la obligación de rendir cuentas, pero reconociendo la conveniencia de dicha rendición de cuentas con el fin de llevar a cabo un adecuado control del ejercicio de la curatela y una mayor protección de la persona sujeta a la misma.
En mismo sentido el AAP Pontevedra 5 mayo 2022 (TOL 9418392) y AAP Pontevedra 4 julio 2022 (TOL 9374648), que estima el recurso del Ministerio Fiscal, que invoca como fundamento para solicitar la rendición anual de cuentas de la gestión del curador, el adecuado control del ejercicio y la mayor protección, por lo que se estima el recurso en cuanto refuerza la finalidad de asistencia, apoyo y ayuda que establece el preámbulo de la Ley 8/2021 para esta institución.
En sentido contrario la SJPI Castellón 4 octubre 2021 (TOL 8622355) ante una persona diagnosticada de Trastorno Esquizoafectivo con patrón bipolar, en la cual se reconoce que precisa de apoyos para evitar que tome decisiones y haga planes desajustados que pongan en riesgo su vida y sus bienes, dado que no es consciente de la descompensación que presenta, y pese a contar con sus padres como guardadores de hecho se le nombra un curador representativo, si bien dispone la resolución que no se estima procedente exigir al curador medidas de vigilancia ni control, ni la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 292 del Código Civil, sin perjuicio de que, cuando se practique el inventario de los bienes, pudiera, resultar aconsejable, según las circunstancias que concurrieran, la adopción de otra medida, y ello, añade la resolución de instancia, sin perjuicio de la rendición de la cuenta general justificada de su administración cuando cese en sus funciones, por lo que no estima necesario hacer uso de la facultad conferida en los artículos 292 del Código Civil y 51 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria sobre rendición por parte del curador de cuentas periódicas y situación personal, sin perjuicio de su constitución posterior, fundamentando tal decisión el juzgador de instancia en que no existe situación de conflicto familiar que pueda perjudicar a la persona con discapacidad y el curador es su padre, siendo éste quien ha instado la solicitud de la medida de apoyo de su hijo, debiendo informar cuando sea requerido para ello.
La SAP Gijón 4 julio 2022 (TOL 9241665), establece la obligación del curador de rendir cuentas tanto del cumplimiento del régimen de visitas que se vetaba a un familiar, como del ámbito económico, estableciendo que la curatela abarca tantas medidas de apoyo personales, seguimiento de tratamientos médicos, como apoyo en el ámbito económico para administración.
Debemos interesar y resaltar la necesidad de llevar a cabo una formación a los curadores y tutores sobre la rendición de cuentas y los procedimientos para llevarlo a cabo, lo que redundaría y garantizaría que los informes se presentaran de forma correcta, en tiempo y forma. En este orden, sería deseable el establecimiento de la periodicidad para la rendición pues ello garantiza la transparencia y el control, sin generar cargas excesivas. En línea con lo dispuesto en la Convención, y con el fin de garantizar que pueda respetarse los derechos, preferencias y se lleve a cabo la promoción de la autonomía de la persona con discapacidad, debería fomentarse la participación de la misma en el proceso de rendición de cuentas, ya sea a través de la asistencia a una audiencia judicial o de la revisión y aprobación del informe presentado por los tutores o curadores en su caso. El ATS 17 enero 2023 (TOL 9372622) resuelve la petición de una medida cautelar instada por motivos de urgencia, sin audiencia de las demás partes, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la sentencia recurrida en casación, donde entre otras cuestiones establecía un sistema de control, a modo de salvaguarda, consistente en la formación de inventario y la rendición de cuentas de su situación personal y patrimonial, a realizar de forma anual.
La SAP Valencia 2 febrero 2023 (TOL 9465774), estima el recurso de apelación interpuesto y declara la nulidad de las actuaciones, retrotrayendo las mismas, por vulneración del trámite previsto en el artículo 51.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria respecto la aprobación de la rendición de cuentas anual, pues las partes deben de conocer las mismas en su totalidad.
En relación al tratamiento que dispensa algún sector judicial, se pone de manifiesto que ni los jueces ni los fiscales, obligados a informar sobre la presentación de cuentas “tienen formación de contabilidad ni auditoría”, lo que provoca la ineficacia del examen de las mismas, por lo que se propone, encomendar de oficio la elaboración del informe de análisis bien a economistas, o abogados de oficio especialistas con conocimientos contable-económicos, de sus respectivos Colegios, y con carácter previo al informe del fiscal y posterior aprobación judicial.
Resulta de interés el AAP Zaragoza 18 octubre 2022 (TOL 9462226), donde se recurre por el Ministerio Fiscal el auto del juez de instancia, que archiva y concluye el expediente de jurisdicción voluntaria para la provisión de medidas de apoyo a la persona con discapacidad e insta la continuación por los trámites previstos para el procedimiento de juicio verbal, alegando que no cabe acudir al expediente contradictorio cuando exista controversia o no comparezca el demandado y no cuando no se haya podido manifestar la voluntad de la persona demandada. Igualmente, la representación de la persona con discapacidad, solicita también la revocación del auto recurrido, pues considera que no acreditándose la voluntad de la demandada y no pudiéndose atender a ésta (Artículos 249 y 268 CC) el expediente no puede resolverse y habrá de acudirse al procedimiento contradictorio verbal. La Audiencia estima la petición del Ministerio Fiscal, resolviendo el mismo, interpretando la finalidad del legislador a la hora de implantar el procedimiento, que es la de acudir de manera preferente al cauce del expediente de Jurisdicción Voluntaria, evitando incluso dilaciones procesales inútiles, por ello debe ser el camino y la finalidad de la norma, procedimientos más sencillos sin olvidar ni vulnerar derechos de las partes, bajo el prisma del interés de la persona con discapacidad.
En otro orden cabe traer a colación y en esta línea planteada, la reforma provocada por el artículo séptimo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que lleva a cabo la modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria y en concreto el artículo 62.3, donde en su texto original disponía que “No será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador siempre que el valor del acto para el que se inste el expediente no supere los 6.000 euros, siendo necesaria su actuación en otro caso”, y la reforma meritada establece que “No será preceptiva la intervención de abogado ni procurador siempre que el valor del acto para el que se inste el expediente no supere los 6.000 euros. Cuando lo supere, la solicitud inicial podrá realizarse sin necesidad de ambos profesionales, sin perjuicio de que el Juez pueda ordenar la actuación de todos los interesados por medio de abogado cuando la complejidad de la operación así lo requiera o comparezcan sujetos con intereses enfrentados”, queda por tanto ahora supeditada la intervención de solicitud inicial (modificación artículo 62.3 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), a la potestad de realizarla sin la intervención de ambos profesionales, sin perjuicio que el Juez “pueda ordenar” la actuación de todos los interesados por medio de abogado cuando “la complejidad de la operación así lo requiera o comparezcan sujetos con intereses enfrentados”, de nuevo la inconcreción y falta de seguridad jurídica se vislumbran en el texto legislativo, ofreciendo al juez la facultad de estimar la complejidad de la operación, y por ende la intervención de profesionales
Resuelve el AAP Barcelona 22 julio 2022 (TOL 9458228), un recurso de apelación interpuesto por la hija de la persona con discapacidad, teniéndola por comparecida, pues se acude para su estimación a una interpretación amplia con censura de interpretaciones excesivamente restringidas de la legitimación para intervenir en un procedimiento de esta naturaleza, con el fin de conocer cuando se lleva a cabo una determinada actuación o presentado un determinado informe o rendición, pues a tenor de lo previsto en el artículo 51.2 en sede de rendición de cuentas, cuando se presenten estos se da traslado a la persona con discapacidad, al menor, Ministerio Fiscal y a aquellos que aparecieran como interesados en el expediente, por lo que se proclama ese interés en la personación, y por ende una mayor protección de la persona con discapacidad.
En suma, es un error a mi parecer, desproveer de la asistencia de profesionales a guardadores, curadores y tutores, que velarán por el buen hacer y servicio a los familiares y a la persona con discapacidad, el establecimiento de plazos, la necesidad de ser dirigidos por una dirección letrada, redunda en beneficio del discapacitado así como de sus familiares, puesto que podrán acceder en su caso y solicitar el beneficio de justicia jurídica gratuita, donde se llevará a cabo la atención por profesionales especializados en la materia e incluso en el turno de oficio correspondiente y especializado, donde se busca con mayor asiduidad esa especialización necesaria en una materia tan sensible y específica.
Se desvanece, por tanto, la inseguridad jurídica ante la concreción de medios y medidas, por lo que se exige una necesidad de ofrecer los apoyos de forma que pueda desarrollarse la voluntad, preferencias y deseos de las personas con discapacidad con el mayor rigor, con mecanismos de control y fiscalización que deben de ser claros y accesibles.
Nota: Ponencia presentada en la “Jornada Profesional de Derecho de Familia”, 18 y 19 de mayo de 2023. Organizada por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano. Financiada por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital).
