Autora: María José Reyes López, Catedrática de derecho civil
1. La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica supuso una revisión en profundidad de la discapacidad, acorde con lo establecido en la Convención Internacional hecha en Nueva York de 13 de diciembre de 2006, que, en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, y que obliga a los Estados parte a adoptar medidas para proporcionarles el apoyo que puedan necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica y asegurarles el respeto a su voluntad.
Ello ha obligado a introducir modificaciones en el Código civil de distinta envergadura, afectando, entre otras, a normas referidas a la sucesión testamentaria, con la finalidad de facilitar el libre ejercicio de todas las personas de sus derechos. En unos casos, con el fin de adecuar la terminología al espíritu de la ley, como sucede con los arts. 706, 742, 756.2 y 7, 822, 996, 1041, 1052, 1057 y 1060 CC; en otros, para adaptar las formalidades testamentarias, de forma que faciliten el acceso a personas con alguna discapacidad sensorial o visual, como resulta en los arts. 695, 697.2, 708 y 709 CC y, finalmente para realizar reformas sustanciales, como se aprecia en los arts. 663, 665, 753, 776, 782, 808 y 813 CC.
De entre estos preceptos merecen ser destacadas fundamentalmente las que afectan a la capacidad para testar; las adaptaciones de las formas testamentarias para facilitar el acceso de quienes cuenten con algún tipo de discapacidad sensorial o visual y, finalmente, las referidas a las facultades que se conceden al testador en el caso de tener uno o varios hijos con discapacidad con el fin de protegerlos.
2. El cambio de un sistema en el que predominaba la sustitución en la toma de las decisiones de las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, debe ser la encargada de tomar sus propias decisiones, ha afectado a la capacidad para testar y a los mecanismos previstos para su realización.
Conforme al actual paradigma sobre la capacidad, la concurrencia de una discapacidad, en ningún caso, comporta su limitación, sin perjuicio de que, respetando la dignidad, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad puedan adoptarse las medidas de apoyo que precise, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Atendiendo a dicho propósito se han modificado los arts. 663 y 665 CC con el fin de erradicar las barreras que impedían el ejercicio de la facultad de testar a personas con discapacidad sensorial y visual, se ha reformado la obligatoriedad de la presencia de dos testigos y reforzado el papel del notario.
Acorde con la plena igualdad entre hombres y mujeres, la actual redacción del art. 663 CC ha suprimido la distinción entre uno y otro sexo y mantenido los catorce años como límite de edad para testar, salvo en el testamento ológrafo que requiere la edad de dieciocho años (art. 688 CC). Ha sido su segundo párrafo el que ha sustituido como impedimento para testar no encontrarse habitual o accidentalmente en su cabal juicio por no poder en dicho momento la persona conformar o expresar su voluntad ni aun con la ayuda de medios o apoyos para ello.
Esta modificación se ha justificado en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, de lo que deriva, que las limitaciones físicas sensoriales, mentales o intelectuales resultan irrelevantes mientras puedan manifestar su voluntad, bien sea con ayuda de las personas que le prestan apoyo o con la utilización de medios técnicos o materiales que puedan contribuir a que la persona comprenda el alcance del acto testamentario y pueda manifestar su voluntad.
Conforme a dicho presupuesto, el art. 665 CC ha sido modificado por la Ley 8/2021, ampliando el ámbito de la actuación notarial, de forma que la persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. En este sentido, los notarios deben efectuar un juicio previo sobre la capacidad natural o de hecho del otorgante, para verificar que es suficiente y la persona otorgante está en condiciones de desarrollar su propio proceso de toma de decisiones. Le incumbe además apoyarle en el proceso de comprensión y razonamiento, así como facilitarle, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.
A esta relevante función se suma la supresión del informe de dos peritos para valorar la capacidad del testador, concurriendo ahora únicamente en el supuesto de que el Notario así lo solicite.
3. Fiel al espíritu de la ley, tanto en el testamento abierto como en el cerrado, se han introducido determinadas adaptaciones técnicas con el fin de facilitar que pueda testar el mayor número de personas suprimiendo las trabas existentes con anterioridad a la publicación de esta ley.
A tal efecto, las normas que regulan el testamento abierto han sido modificadas en sus arts. 695 y 697 CC con la finalidad de permitir que las personas con discapacidad sensorial puedan testar suprimiendo los requisitos extraordinarios exigidos tanto en el momento del otorgamiento como en el de su lectura y firma.
En particular, el artículo 695 CC se refiere a las formalidades requeridas en el testamento abierto en relación con la manifestación de voluntad del testador en el otorgamiento. En relación con el párrafo primero, concreta los medios a través de los que el testador puede expresar su voluntad, previéndose la posibilidad de que este pueda expresar su voluntad a través de cualquier medio. Además, adiciona un párrafo tercero, facilitando dicha manifestación a las personas que tengan dificultades para ello. Así, se contempla ahora que el testador podrá expresar oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano, su voluntad.
La comunicación de la última voluntad del testador al Notario irá seguida de la redacción del testamento, con el fin de asegurar que ésta queda plasmada en el documento notarial. Posteriormente se procederá a la lectura del testamento, que podrá realizarla el testador. Si se declina, la realizará el Notario quien, no obstante, leerá el mismo, aunque el primero haya hecho uso de su derecho, con el fin de que ratifique que lo leído es su última voluntad. Tras la lectura, el testador firmará el documento, perfeccionando con ello el testamento.
Con la reforma, el Notario pasa a tener mayor protagonismo en la formación y expresión de la voluntad puesto que debe asegurar que el otorgante ha formado libre e informadamente su decisión, y que por eso consiente. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento público, y que es presupuesto de aquel consentimiento.
Con el fin de salvar las dificultades del testador que no pueda leer el testamento u oír su lectura, en el momento de su lectura en el acto de otorgamiento, se facilitarán los medios materiales, técnicos y humanos para que el Notario pueda asegurarse de que el testador ha entendido la información y de que el testamento recoge fielmente su voluntad.
Acorde con la función encomendada al Notario, la obligatoriedad de concurrir dos facultativos cuando la incapacitación por virtud de sentencia no contenga pronunciamiento acerca de la capacidad para testar de aquel que pretenda otorgar testamento, para que previamente le reconozcan, no autorizándolo sino cuando éstos respondan de su capacidad, ha quedado actualmente suprimida, salvo cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento o cuando el testador o el Notario lo solicite.
Con relación al testamento cerrado la Ley 8/2021 ha modificado los artículos 706, 708 y 709 CC.
Las principales novedades consisten en introducir testamentifacción activa a personas con dificultades visuales y, establecer formalidades adicionales para garantizar que el testamento responde a la voluntad real de la persona.
El primero de estos preceptos en su tercer párrafo se refiere con carácter general a cualquier medio técnico, en lugar de mecánico, sin distinguir, ni precisar cuáles son estos medios, por lo que cabe deducir que se refiere a todos aquellos que sean precisos para que la persona con discapacidad pueda manifestar su voluntad. Introduce igualmente la posibilidad de que el testamento pueda ser redactado en soporte electrónico, por lo que, en este caso, la firma del testamento debe ser siempre electrónica y ser válida en el momento del otorgamiento.
Ello no obsta que el testamento cerrado puede seguir redactándose de manera manuscrita, por medios mecánicos, incluidos aquellos que presentan caracteres especiales, como pueda ser la escritura en Braille. Así, mientras anteriormente se prohibía hacer testamento cerrado a los ciegos, en la actualidad, se permite que las personas con discapacidad visual puedan otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, y sea válido.
Se modifica también la terminología del artículo 709 CC, que se refiere a las personas con dificultades para expresarse verbalmente, sustituyendo en su párrafo primero la expresión los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir por: las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero si escribir, podrán otorgar testamento cerrado. Del mismo modo, deberán dejar constancia, al hacer la presentación del testamento, de haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ella.
4. El tercero de los aspectos parte del criterio de que las personas con discapacidad son merecedoras de una especial protección. En concreto, la ley 8/2021 ha modificado el sistema legitimario en los casos en que el testador tenga uno o varios hijos con discapacidad con el fin de facilitarle que pueda beneficiarles o dispensarles remedios adicionales cuando no dispongan de medios suficientes para solventar su situación económica.
En este sentido, la reforma del art. 808 CC, en conjunción con los arts. 813 y 822 CC ha supuesto una importante modificación del sistema de legítimas y como medida de protección a los legitimarios con discapacidad ha introducido, salvo decisión contraria del testador, la imposición de una sustitución fideicomisaria de residuo sobre la legítima estricta en la que sean fiduciarios los legitimarios con discapacidad y fideicomisarios los restantes legitimarios sin discapacidad. En tales casos, al beneficiado no le incumbe la obligación de conservar los bienes, si bien, le está prohibido disponer de los bienes a título gratuito y por acto mortis causa, por lo que, únicamente podrá disponer inter vivos a título oneroso.
Este precepto ha realizado además una actualización de sus términos modificando la referencia que anteriormente hacía al padre y a la madre por la de progenitores. Paradójicamente, la redacción utilizada en este tercer párrafo introduce una terminología discordante al referirse a quienes puedan resultar beneficiados por esta facultad del testador, que da lugar a divergencias de opiniones. Ello es debido a que, en el primer párrafo, se refiere a los legitimarios mientras que en el segundo hace mención únicamente a los hijos beneficiados, generando así la duda respecto a los nietos y excluyendo al cónyuge viudo y a los ascendientes.
También, con relación al texto anterior, el precepto amplia su ámbito de aplicación al deber remitirse a lo dispuesto en la disposición adicional 4ª del CC, que utiliza un diverso criterio de la discapacidad respecto al existente antes de la Ley 8/2021. En concreto, dicha norma establece que se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.
El art. 808.3 CC introduce asimismo otra novedad al establecer, salvo disposición en contra del testador, un fideicomiso de residuo sobre la parte de legítima que se le hubiera adjudicado al hijo beneficiado con discapacidad, correspondiente a los restantes legitimarios. Ello significa que éste solo estará obligado a dejar aquello sobre lo que no haya dispuesto o consumido y, de otra parte, que no podrá disponer de los bienes ni a título gratuito, ni por actos mortis causa.
La redacción de este nuevo párrafo, como ha puesto de relieve la doctrina, ha generado dudas que, a falta de pronunciamientos judiciales, todavía siguen sin resolverse. Estas quedan referidas principalmente a si el testador debe haber atribuido previamente la mejora y el tercio de disposición antes de gravar a los restantes legitimarios o, si siendo varios los hijos con discapacidad, tendría lugar el derecho de acrecer.
Finalmente, con el fin de resolver los problemas de prueba, la Ley 8/2021 incorpora al precepto un último párrafo, en el que, para impugnar el gravamen, los legitimarios no favorecidos habrán de probar que no concurre la situación de discapacidad en los términos antes referidos.
5. La modificación terminológica y la nueva redacción otorgada por la Ley 8/2021 al art. 808 CC ha supuesto la obligada reforma del texto de los arts. 782.2.1 y 813.2.2 en relación con la sustitución fideicomisaria.
Con referencia al primero, establece la salvedad de que las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808 CC, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad. Excluye por tanto el precepto a los restantes descendientes dejando abierta así la cuestión de qué sucede en el caso de que sea el nieto quien adolezca de algún tipo de discapacidad y el padre haya fallecido anteriormente. Dicha situación ahora hay que vincularla además con la disposición adicional cuarta del CC, que especifica el grado de discapacidad aplicable a la norma.
Igualmente da una nueva redacción al segundo párrafo del art. 813 CC, que excepciona de su contenido lo establecido en los art. 782 y 808 CC, siendo que, en la anterior redacción, se incluía a los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y ahora estos últimos han quedado excluidos. Por consiguiente, de una parte, reduce la legitimación a los hijos mientras que, de otra, amplia los supuestos de discapacidad al deber remitirse al criterio dispuesto en la tantas veces citada disposición adicional cuarta del Código civil.
Con relación al cálculo de las legítimas, nuevamente se reforma la terminología de los párrafos primero y segundo del art. 822 CC, en atención a que previamente haya mediado la voluntad del testador o la ley, estableciendo que la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella. El mismo efecto se producirá, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, si el derecho de habitación se atribuye por ministerio de la ley al legitimario que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido. En este caso, no obstante, su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.
6. Finalmente, cabe reseñar como uno de los aspectos más criticados de esta ley, la supresión de la sustitución ejemplar.
7. Aunque con retraso y dando lugar a interpretaciones dudosas, muchas han sido las reformas a las que ha obligado la actualización de la discapacidad para acomodarse a los criterios establecidos en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre, que ahondan en la igualdad de las personas y el libre desarrollo de la personalidad. Si bien buena parte de ellas han incidido en reformas meramente terminológicas, este cambio de perspectiva y tratamiento también ha servido para introducir otra excepción al principio de intangibilidad de la legítima y subrayar el carácter protector que debe atribuírsele en beneficio de los más desfavorecidos.
Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación: Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad” (REDFIS), CIAICO/2023/024, financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalitat Valenciana, del que son IP los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López.
