Autora: Almudena Carrión Vidal, Abogada, Doctoranda en Derecho, Universidad de Valencia. Correo electrónico: almudenacarrionvidal@hotmail.com
1. La denegación del acceso por los centros públicos a las técnicas de reproducción asistida trae como consecuencia la necesidad de recurrir por parte de las mujeres a la sanidad privada para ejercer su derecho a ser madres, lo que ocasiona una serie de gastos (generalmente elevados), de los que se duda si deben o no ser indemnizados.
Estamos ante un tipo de responsabilidad de carácter extracontractual, recogida en el artículo 1902 del CC que dispone textualmente: “el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.
De este artículo se desprende la necesidad de que concurran una serie de requisitos:
a) La necesidad de que se trate de una acción u omisión ilícita: se requiere la omisión de un “facere”, consistente en la práctica de esas técnicas de reproducción asistida y, que esa omisión no esté justificada legalmente.
b) La concurrencia de culpa o negligencia: es necesario que la sanidad pública no prevea, siéndole posible hacerlo los daños que se generan de la denegación de acceso a dichas técnicas.
c) La existencia de un daño real y concreto: Ese daño consistiría en el elevado coste producido por el uso de las citadas técnicas en la sanidad privada.
d) La existencia de una relación de causalidad entre la omisión ilícita y el daño: ese mayor coste de la sanidad privada ha de venir originado por esa denegación del acceso a esas técnicas por parte de la sanidad pública.
2. El problema se plantea respecto del primero de los requisitos: la omisión ilícita y nos preguntamos entonces ¿existe alguna norma que justifique esa omisión?
El art 4.3 del Real Decreto 1020/2006 de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el Procedimiento para su Actualización dispone que: “ En los casos de asistencia urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar adecuadamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de la excepción”
Por tanto, se exigen tres requisitos, uno positivo (que la asistencia sea urgente, inmediata y de carácter vital) y otros dos negativos (que no se hayan podido utilizar adecuadamente los servicios del Sistema Nacional de Salud y que el recurso a los de la sanidad privada no constituya una utilización desviada o abusiva de la excepción).
3. Para un mayor entendimiento y profundización de la materia es necesario atender a la jurisprudencia que parece concretar un poco más estos requisitos, aunque su interpretación a la postre dependerá del caso en concreto.
Atendiendo a los requisitos anteriores distinguimos:
a) Asistencia inmediata, urgente y de carácter vital:
Asistencia inmediata
La asistencia inmediata requiere que la demora en el tratamiento suponga una intensificación del riesgo del enfermo, es decir que esa asistencia que requiere el enfermo ha de ser imprescindible y no meramente conveniente.
Como afirma la STSJCL 2974/2013, de 11 de julio, esa inmediatez se concreta en “la posibilidad cierta de que un retraso en recibir la asistencia pueda producir daños graves para la salud en forma de secuelas o incluso, de la prolongación en el tiempo de sufrimientos graves, puesto que tal es el alcance de los bienes protegidos por el art 15 de la CE”.
Así, en la STSJCAT 2858/2014 de 12 de marzo, se entiende que no existe esa inmediatez “cuándo desde la negativa hospitalaria al tratamiento, han transcurrido casi cuatro años hasta que se realiza la FIV en la medicina privada”, de manera que parece no existir riesgo alguno dado el gran lapso de tiempo que tarda la demandante en acudir a la sanidad privada.
Asistencia urgente
Esa inmediatez en la asistencia sanitaria requiere como ya se desprende de lo afirmado anteriormente, de otro requisito con el que está íntimamente relacionado, el de “urgencia”, es decir el de una situación que exige una actuación inminente y que, de no producirse, puede conllevar un daño físico, mental, así como, la muerte de la persona.
De la sentencia anterior (STSJCAT 2858/2014) se desprende, que no existe tal urgencia puesto que ese transcurso de cuatro años en el que la actora no es tratada, “no afecta negativamente a un bien jurídico de primera importancia, como su salud”.
Lo anterior conlleva la necesidad de tener en cuenta únicamente esa asistencia dirigida a la afrontar esa urgencia, y no aquella complementaria y carente de utilidad a esos efectos. Es decir, se atendería a esos cuidados primordiales y no a los complementarios que, si bien ayudan, no evitan que ese riego se materialice.
En conexión con lo anterior, es necesario que esa valoración de la urgencia se lleve a cabo “ex ante” y no, “a posteriori”, por lo que habrá que determinarse antes de que se produzca esa asistencia sanitaria, y no después de esta, puesto que ya habrá desaparecido esa exigibilidad de actuación.
Incluso en los casos, en que después de prestada esa asistencia se desprenda la menor gravedad de la situación, ello no implicaría que esa situación careciera del calificativo de “urgente”.
Carácter vital
El carácter vital de la urgencia plantea problemas interpretativos en cuanto a que se ha de entender por tal.
Este término presenta dos interpretaciones: como integrante únicamente de la muerte (sentido estricto), o, como comprensivo del daño causado a otros bienes jurídicos (sentido amplio).
Si bien, como afirma acertadamente la STS 20 de octubre de 2006 (RJ 2004, 502) “si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como “peligro inminente de muerte”, pero no se hizo así. Se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido, “urgencia vital”, que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia”.
Por tanto, una vez concretado el sentido en que se ha de interpretar el término “urgencia vital”, se hace necesario determinar, quizá esos bienes, diferentes de la vida, a los que puede referirse, y que, pueden resultar afectados.
Sentencias como la más arriba citada (STSJ CL 2974/2013) realizan una definición vaga e indeterminada del término “urgencia vital”, utilizando expresiones como la de “que consiste en la afectación previsible de la vida, sin necesidad de llegar a su pérdida”, lo que no consigue aclarar en modo alguno la cuestión.
Otras, como la STSJ de Asturias 490/2003, de 21 de febrero, precisan más dicho concepto afirmando que no comprende únicamente “la conservación escueta de la vida ni de los elementos que físicamente la constituyen en su más descarnada elementalidad, sino también, de cuantos determinan la plenitud de su dignidad, y no sólo los físicos, anatómicos y fisiológicos susceptibles de restauración o preservación por medios sanitarios, sino también, los morales que de su deterioro puedan verse afectados”
De todo ello se desprende, un concepto que poco a poco se ha ido precisando por la jurisprudencia, a efectos de extender cada vez más ese reembolso de gastos, incluyendo una gran cantidad de supuestos que no se limitan a ese riesgo de muerte, sino que incluye el de afectación de otros bienes, tanto físicos, como morales.
Como ejemplo, la STSJ MU 659/2015, de 14 de septiembre, aprecia esa urgencia vital porque “el transcurso del tiempo para la práctica de la FIV sólo podía acarrear la pérdida de funcionalidad del aparato reproductor de la mujer, el cual es de suma importancia para el desenvolvimiento de su personalidad en cuanto determinante de su acceso a la maternidad, bien de naturaleza esencial de la mujer y que condiciona la creación de una familia”
a) Que no se hayan podido utilizar adecuadamente los servicios del Sistema Nacional de Salud.
Otro requisito que se exige, además de esa urgencia inmediata, urgente y de carácter vital es la necesidad de que en esa situación urgente no se puedan utilizar los servicios sanitarios públicos.
Aquí, de acuerdo con sentencias como la STS de 29 mayo de 2007 (REC 4407/05), se ha de distinguir, de un lado, los medios sanitarios que puede exigir el enfermo y, si se han prestado o no por los servicios sanitarios públicos y, de otro, la disponibilidad real y efectiva de los mismos y si se debían prestar al enfermo.
El primero de los aspectos es el “individual”, centrado en el enfermo y en lo que puede exigir y el segundo, el “social” relativo a la existencia y posible aplicación de lo exigido.
Estos dos términos se contemplan ya, desde un primer momento en el artículo 43 de la Constitución en el que, después de reconocer el derecho a la salud afirma textualmente “Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.
El problema se plantea respecto al término “todos” y plantea la siguiente cuestión ¿se refiere a que todas las personas tienen derecho a todos los medios o sólo a algunos? O lo que es lo mismo ¿hay que otorgarle un significado amplio, o, por el contrario, se ha de restringir el mismo?
En un primer momento se optó por un sistema abierto y así, leyes como la de Seguridad Social de 30 de mayo de 1994 establecía en su artículo 98 que “la asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo”. De esta forma si bien, se hacía referencia a los servicios médicos y farmacéuticos, no se concretaban los mismos.
Posteriormente, con la regulación de la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud (RD 1030/2006), el sistema se ha concretado y a la vez, como es lógico, se ha restringido, debido a la no exigibilidad de aquellos medios que no vengan recogidos en dicha cartera.
A favor de esta opción se muestran numerosas sentencias como la de 20 de marzo de 2004 (REC 1737/03) que dispone textualmente que “la asistencia sanitaria debida por la Seguridad Social tiene unos límites, sin que pueda constituir el contenido de la acción protectora del sistema, caracterizado por una limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocaciones universal, la aplicación de aquellos medios no accesibles ni disponibles en la Sanidad Española, a cuanto lo solicite”.
De lo anterior extraemos dos ideas:
a) La necesidad de que se trate de medios accesibles, es decir existentes de modo real y concreto en la ciencia médica y así, el RD 1030/1996 define la cartera de servicios como “el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante los que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias”.
De esta forma, se excluirían aquellos medios o tratamientos que la sanidad pública no ha autorizado aún por su carácter de técnica pionera o experimental tal como afirma la STS de 20 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3751).
b) La necesidad de que se trate de medios disponibles, contemplados en la cartera de servicios sanitarios, la cual no contempla todos los existentes en la ciencia médica, sino sólo algunos, los que el legislador considera procedentes y necesarios.
c) La posibilidad de que puedan prestarse al solicitante, de manera que no basta con existir en la ciencia médica y estar disponibles en la cartera de servicios para su prestación al enfermo, sino que este ha de requerirlo en atención a sus circunstancias, y así, el propio RD 1030/2006 dispone que “los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendrán acceso a la cartera de servicios comunes reconocida en este real decreto, siempre que exista una indicación clínica y sanitaria para ello”. En definitiva “se ha de medir la asistencia que el enfermo requiere” como claramente dispone la STS de 29 de mayo de 2007 (REC 4407/05), citada anteriormente.
A pesar de esta mayor determinación de la asistencia sanitaria, la cuestión va más allá ya que junto a la anterior cartera de servicios, las Comunidades Autónomas, pueden a su vez establecer las suyas propias, manteniendo siempre esos servicios comunes, pero con posibilidad de ampliarlos.
De ahí, que podamos encontrarnos con que un determinado servicio médico no esté garantizado a nivel nacional, pero si autonómico, por lo que su prestación o no, dependerá del territorio en el que solicitemos la asistencia.
Junto a lo anterior, este requisito de imposibilidad de utilizar adecuadamente los servicios del Sistema Nacional de Salud exige que, teniendo derecho a la prestación de esa asistencia médica, su práctica no sea posible, bien por la lejanía del centro médico, bien por el retraso que supondría su aplicación o bien por ser de imposible prestación. Situación, que ha de generar, claro está, un incremento de ese riesgo para la vida o, para cualquier otro bien jurídico del enfermo.
Ello, como afirma acertadamente la anterior STSJ CL 324/2013 de 11 de julio, nos lleva a relacionar dos plazos distintos, “el necesario para obtener, en función de las circunstancias del caso, la asistencia pública debida y el necesario para obtener la asistencia externa, con lo que, si la opción entre uno y otro implica una diferencia temporal de la que nace un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física, se asiste a una situación manifiestamente urgente”.
C) Que no constituya una utilización desviada o abusiva de la excepción.
Este requisito, íntimamente conectado con el anterior, tiene por finalidad evitar el recurso a la sanidad privada como mero capricho o deseo, en los casos en los que esa asistencia se puede prestar por los servicios públicos de salud.
En este sentido se manifiesta la STSJ de Extremadura 36/1999 de 20 de enero, que afirma que en “el actual sistema no se concede a los afiliados o beneficiarios un derecho de opción, sino que la medicina privada tiene carácter excepcional a justificar por el beneficiario ante los tribunales, quienes deberán proceder con criterio cauteloso para evitar conceder el reintegro de cantidades devengadas por servicios médicos que pudieron prestarse en instituciones de la Seguridad Social, que disponen de medios técnicos y humanos muy cualificados, por lo que en ocasiones puede tratarse de una decisión caprichosa o por intereses familiares que pretenden agotar todo tipo de posibilidades terapéuticas, las cuales serán humanamente comprensibles, pero no justifican el reintegro”.
Por ello para el reintegro se deberá acreditar:
a) Por un lado, la imposibilidad de prestación de esos medios, imposibilidad que engloba los supuestos de lejanía del centro sanitario público, ausencia de esos medios en el momento en que se presenta la urgencia o, tardanza en la prestación de los mismos.
b) Por otro, que ese recurso a la sanidad privada tuvo por finalidad evitar un riesgo grave para la vida o para cualquier otro bien jurídico del afectado, es decir cuándo fuera “absolutamente imprescindible”.
De esta forma, la previa STSJMU 659/2015 entiende que no existe utilización abusiva de la sanidad privada, cuándo esa práctica del FIV se deniega injustificadamente por la sanidad pública y dicha denegación implica una pérdida de funcionalidad del aparato reproductor de la mujer si no se acude de manera rápida a esa sanidad externa.
Por tanto, no estaría justificado acudir a esta sanidad privada, para obtener simplemente la aplicación de medios más novedosos o avanzados que los de la sanidad pública, cuándo el uso de los mismos no fuera necesario para frenar ese riesgo grave.
En esta línea sentencias, como la STS de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7835) recalcan ese carácter excepcional del uso de la sanidad privada al afirmar que “el derecho al reintegro sólo surge cuándo se ha acudido a medios ajenos ante el riesgo que supone acudir a los propios para conservar la vida o evitar un daño grave e irreparable en la salud, y ello no por cualquier causa, sino únicamente por la perentoria necesidad de recibir tratamiento”.
3. Dada esa necesidad de concurrencia de los tres requisitos anteriores (asistencia inmediata, urgente y de carácter vital, que no se hayan podido utilizar adecuadamente los servicios del Sistema Nacional de Salud y que no constituya una utilización desviada o abusiva de la excepción) para poder hablar de omisión ilícita, son pocos los casos en los que los Tribunales acceden a ese reembolso de gastos derivados de la sanidad privada en ámbitos como los de reproducción asistida.
Estos casos tienen, por tanto, carácter excepcional y en todo caso requerirán de la debida prueba, tanto en lo relativo a la inmediatez y urgencia vital de la práctica de esas técnicas de reproducción asistida, como también, en cuanto a esa imposibilidad de acceso a las mismas en centros sanitarios públicos y necesidad justificada de acudir a centros sanitarios privados para su práctica.
Por tanto, y para concluir podemos afirmar que el principio a seguir es el del no reembolso, de un lado para evitar ese uso caprichoso de la sanidad privada con el fin de lograr una asistencia y unos medios que bien pueden prestarse por la pública, y de otro, para no quebrantar esos principios de igualdad y universalidad en los que se sustenta nuestro sistema nacional de salud de manera que, los servicios públicos sanitarios sólo están obligados a dar lo que todos en circunstancias iguales pueden recibir.
