Según la interpretación que el TS ha hecho del art. 96.I CC, a la luz del principio constitucional de protección integral de los menores de edad consagrado en el art. 39.1 CE, el precepto exige que los mismos tengan garantizada su necesidad de habitación mientras persista su minoría de edad, por lo que no es posible atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, fijando un límite temporal inferior al que reste para que alcancen la mayoría de edad.Este entronque del art. 96.I CC con el art. 39.3 CE impide, como, en su momento propugnara cierta jurisprudencia de instancia, limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda de carácter ganancial al progenitor custodio hasta el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial. Creo que esta solución era contraria a la finalidad perseguida por el precepto, esto es, asegurar que los hijos menores, mientras persista su situación de minoría de edad, no se vean privados de la posibilidad de seguir usando la vivienda, a pesar de la separación o divorcio de sus padres; y ello, con independencia de a quién corresponda la propiedad de la misma. El precepto nada tiene que ver con el régimen económico matrimonial de los cónyuges, operando cualquiera que sea éste (sociedad de gananciales o separación de bienes), siendo, además, posible atribuir la vivienda de titularidad privativa de uno de los progenitores al otro, no propietario, en beneficio del hijo con el que este último conviva.
Es, así, actual doctrina jurisprudencial consolidada que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez”, porque el art. 96.I CC “no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja”; de modo que “una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor [SSTS 897/2011, de 14 abril 2011, rec. nº 701/2007; 451/2011, de 21 de junio, rec. nº 1766/2008; 622/2013, de 17 de octubre 2013, rec. nº 3144/2012; 301/2014, de 29 de mayo 2014, rec. nº 3153/2014; 297/2014, de 2 de junio, rec. nº 3291/2012; y 660/2014, de 28 de noviembre, rec. nº 1657/2013].
Hay que advertir, no obstante, que esta doctrina jurisprudencial presupone la existencia de una custodia monoparental, en cuyo caso parece totalmente razonable asegurar que el menor y el progenitor en cuya compañía quede (en cuanto éste mantenga su condición de custodio) puedan usar la vivienda familiar durante todo el tiempo que reste para que el hijo alcance la mayoría de edad. Pero en los casos de custodia compartida la solución no puede ser la misma, porque el menor, normalmente, quedará en compañía de los dos progenitores por períodos de tiempo alternativos, de modo que el criterio de atribución del uso no puede hacerse depender de la condición de custodio, que es común a ambos. De donde se deduce que, si no existe una objetiva necesidad de uno de los progenitores de usar la vivienda o ésta no es mayor que la del otro, no procede la atribución del uso a ninguno de ellos, por lo que, siendo común el inmueble, podrá procederse a su venta en el marco de la liquidación del régimen económico matrimonial; y, así mismo, que, si se atribuye el uso de la vivienda a uno de los progenitores, por encontrarse en una situación de mayor necesidad, es razonable que dicha atribución se haga temporalmente, sin perjuicio de que, si al expirar el plazo fijado persiste la dificultad de aquél para acceder a otra vivienda, pueda prorrogarse el de derecho uso concedido.
En tal sentido se pronunció la STS 576/2014, de 22 de octubre, rec. nº 164/2014 según la cual, “dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios”.
La STS 593/2014, de 24 de octubre, rec. nº 2119/2013, ha dicho así: “Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver ‘lo procedente’. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC”.
Concretamente, se atribuyó a la madre el uso de la vivienda privativa del marido, pero sólo por dos años, estimándose que “Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad [33 años], y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
La STS 434/2016, de 27 de junio, rec. nº 1694/2015, revocó la sentencia recurrida, que, habiendo acordado la custodia compartida, había atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que la hija alcanzara la mayoría de edad, por considerar que “La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida”; y Añade: “Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante un año más contado desde esta sentencia. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
La STS 42/2017, de 23 de enero, rec. nº 3329/2015, revocó igualmente la sentencia recurrida, la cual, habiendo establecido la custodia compartida, había atribuido la vivienda familiar a la madre, fijando como límite temporal de la asignación “la independencia económica del hijo o bien cuando por edad y formación profesional de éste pudiera alcanzarla”. El padre interpuso recurso de casación, alegando que dicha solución vulneraba la doctrina del Tribunal Supremo, relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, pues limitar el uso hasta que un menor de nueve años de edad fuese independiente económicamente era desproporcionado, dado que restaría una media de veinte años para que llegara ese momento. El Supremo estimó el recurso, estableciendo un plazo de tres años, cumplido el cual el menor “tendrá una edad en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores no será ya relevante para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá tenido tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, teniendo en cuenta los ingresos que, percibiría al liquidarse la vivienda familiar, desapareciendo, por ende, la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria”.
José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia.
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