Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.
1. Es sabida la diferencia existente entre la tutela y la curatela: la primera es una medida sustitutiva de una voluntad ajena, siendo el tutor quien, en cuanto representante legal del menor de edad no emancipado o del incapacitado, contrata en nombre de estos; por el contrario, la segunda es una medida de apoyo al menor emancipado o al incapacitado, que no sustituye la voluntad de estos, sino que se limita a apoyarles en la toma de decisiones; es, por ello, que se dice que el curador, que en ningún caso tiene la condición de representante legal de las personas sujetas a curatela, no contrata en nombre de estas, sino que se limita a complementar su capacidad de obrar en los casos en los que sea necesario, según la sentencia que haya establecido esta forma de protección.
Sabemos también que en la regulación del Código civil la forma de protección por excelencia de las personas incapacitadas es la tutela, la cual está regulada de manera detallada, siendo, en cambio, muy parca la regulación de la curatela, parquedad que se trata de salvar con la remisión del art. 291.I CC, según el cual “Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores”.
2. Sin embargo, lo cierto es que esta concepción que privilegia la tutela, frente a la curatela, no se corresponde a los parámetros de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007, en cuyo Preámbulo (letra c) de la Convención se reafirma la universalidad de “todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación”.
Por cuanto a aquí nos interesa, el art. 12 de la Convención, bajo la rúbrica “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, prevé el reconocimiento, por parte de los Estados firmantes, del principio de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (núm.
2) y la obligación de proporcionales “las medidas de apoyo” que puedan necesitar para ejercitarla (núm. 3), mediante el establecimiento de un sistema de “salvaguardas”, que respete “los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona” (núm. 4).
Por lo tanto, se observa un claro cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad, la cual ya no se contempla desde un punto de vista negativo o restrictivo de la capacidad de obrar. Por el contrario, se contempla en positivo, es decir, propugnándose la creación de un sistema de apoyos y salvaguardas en favor de las personas con discapacidad, que les permita el ejercicio, por sí mismas, de los derechos de que son titulares en virtud de su capacidad jurídica.
3. Evidentemente, esta nueva visión de la materia, que no puede sino enjuiciarse positivamente desde el punto de vista del principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, ha llevado a la jurisprudencia a un cambio de perspectiva, que ha alterado la concepción presente en los vigentes preceptos del Código civil, siguiendo la denominada teoría del “traje a medida”, que significa que no puede someterse apriorísticamente a una persona incapacitada a tutela, sino que hay que examinar atentamente su estado y el grado de discapacidad para decidir qué tipo de forma de protección procede y a qué concreto tipo de actos jurídicos debe extenderse aquella: la consecuencia es clara, de acuerdo con el principio de libre desarrollo de la personalidad, que exige la menor intromisión posible en la toma de decisiones por parte de la persona discapacitada, la tutela solo debe ser acordada cuando sea estrictamente necesaria, por concurrir en ella una circunstancia que le impida apreciar razonablemente las consecuencias de su actuación, evitando que sea víctima de su propia inexperiencia o discapacidad o del propósito ajeno de sacar provecho de ella; en los demás casos, lo procedente será establecer una curatela.
La importante STS núm. 298/2017, de 16 de mayo, rec. nº 2759/2016, expone que “La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad (arts. 287, 288 y 289 CC)”.
4. En el mismo sentido se orienta la más reciente STS núm. 118/2020, de 19 de febrero, rec. nº 3904/2019, que, revocando la sentencia recurrida, ha sometido a la persona incapacitada a curatela, por entender que esta es la fórmula “que mejor garantiza la autonomía y protección” de ella, “dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos” en que sea necesario”; en definitiva, se trata de “una medida proporcional con su situación médica y personal, constituyendo una salvaguarda adecuada y efectiva, que respeta su autonomía e independencia individual, sin menoscabo de la protección de sus intereses”.
En este caso se trataba de una persona casada de 45 años, con esquizofrenia, que vivía en el domicilio familiar con su marido y un hijo de 18 años, y que, según relata la sentencia recurrida, del informe del médico forense y la exploración practicada en la vista, se deducía que era “capaz de realizar las actividades más esenciales de la vida”, así como “de vestirse, organizar las tareas habituales del hogar, gestionar las compras diarias, cocinar”, si bien precisaba de “una supervisión o seguimiento por terceras personas, en el sometimiento a tratamiento médico y cumplimiento de las prescripciones facultativas y toma de la medicación” [J.R.V.B.]
Acceder a la STS núm. 118/2020, de 19 de febrero, rec. nº 3904/2019
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