Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha dado nueva redacción al art. 96 CC, cuyas previsiones siguen siendo, obviamente, de Derecho dispositivo, esto es, se aplican “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial”.
La actual redacción del precepto contiene interesantes novedades, aunque produce cierta insatisfacción, pues hubiera sido de agradecer que, con motivo de la reforma, se hubieran contemplado una serie de aspectos, que han sido olvidados (señaladamente, la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida).
1. Las reglas de atribución del uso de la vivienda familiar son, en todo caso, más precisas que las recogidas en la anterior redacción de la norma, pues, en el caso de existencia de hijos, se distingue, según que los mismos sean menores o mayores, contemplándose, además, la circunstancia de que concurra una situación de discapacidad en alguno de ellos (esta es, en realidad, la principal razón de la modificación).
a) En el caso de existencia de hijos comunes menores de edad, el derecho de uso de la vivienda familiar (y de los objetos de uso ordinario de ella) se les atribuirá a ellos “y al cónyuge en cuya compañía queden”, precisándose ahora que dicha atribución se realizará “hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad” (art. 96.1.I CC).
Esta precisión merece un juicio positivo, porque no aparecía recogida en la redacción anterior del precepto, aunque hay que tener en cuenta que la jurisprudencia, tras ciertas vacilaciones, excluyó claramente que, teniendo la vivienda carácter ganancial, el uso de la misma pudiera atribuirse a los hijos menores de edad y al progenitor custodio de manera temporal (en tanto no se disolviese la sociedad de gananciales), lo que es lógico, pues hay que asegurar a los menores que, mientras persista su situación de minoría de edad, tengan satisfecha su necesidad de habitación, a pesar de la separación o divorcio de sus padres; y ello, con independencia de a quién corresponda la propiedad de la vivienda [vid. en este sentido SSTS 1 abril 2011 (Tol 2093031), 14 abril 2011 (Tol 2124703), 21 junio 2011 (Tol 2160051), 17 octubre 2013 (Tol 3986249), 29 de mayo 2014 (Tol 5838989), 2 junio 2014 (Tol 4364942), 28 noviembre 2014 (Tol 4567278), 22 febrero 2017 (Tol 5978002) y 23 de mayo 2019 (Tol 7260565)].
El precepto presupone (antes y después de la reforma de 2021) una custodia monoparental y se basa en la idea de procurar que los menores queden, precisamente, en la vivienda en la que residían antes de la crisis conyugal, junto con el progenitor al que se le atribuye la custodia de los mismos, presuponiendo que esta solución es la más favorable para ellos. No obstante, la aplicación de este precepto no puede prescindir del examen de las circunstancias del caso concreto y la norma no puede interpretarse con tal rigor, que llegue a sacrificar, de manera desmesurada, el interés del progenitor no custodio, que puede ser copropietario o, incluso propietario exclusivo, de la vivienda familiar, la cual no podrá usar.
Por ello, se echa de menos la recepción de la doctrina jurisprudencial que permite realojar a los hijos menores en otra vivienda distinta a la que había sido el domicilio conyugal, siempre que esta satisfaga razonablemente su necesidad de habitación. Por ejemplo, si el cónyuge custodio ha alquilado [SSTS 3 diciembre 2013 (RAJ 2013, 7834) y 3 mayo 2016 (Tol 5551126)] o ha comprado otra vivienda [STS 5 noviembre 2012 (RAJ 2012, 10135)], incluso en copropiedad con su nuevo compañero sentimental [STS 29 marzo 2011 (Tol 2078863)], o, si existe una vivienda alternativa a la familiar (propiedad exclusiva del padre), que pertenece proindiviso a ambos progenitores sobre la cual existía un contrato de arrendamiento que posteriormente se extingue, pues, “si el menor tiene suficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente sobre la vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre” [STS 16 enero 2015 (Tol 4708880)].
Es novedosa la introducción de la segunda frase del art. 96.1º.I CC, la cual, razonablemente, prevé que, “Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes”.
Salvo este supuesto, del mismo modo en que no es posible limitar la atribución del derecho de uso de la vivienda a un período inferior al que reste para que el hijo alcance la mayoría de edad, tampoco lo es establecer un plazo superior. La STS 23 enero 2017 (Tol 5950973) observa, así, que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son menores de edad se hace en función su interés, no siendo posible fijar prematuramente en la sentencia que la atribución del citado uso se prolongue más allá de la mayoría de edad y hasta la independencia económica de la hija.
b) Cuando hay hijos mayores de edad, “que carezcan de independencia económica”, la atribución del derecho de uso de la vivienda se regirá por las normas relativas “a los alimentos entre parientes” (art. 96.1.III CC), lo que significa que solo se les asignara, si demuestran que la necesitan y, siempre, durante un plazo de tiempo determinado.
Mientras los hijos son menores, la atribución del derecho de uso de la vivienda (a ellos y al progenitor con el que convivan) es consecuencia necesaria del deber de asistencia que pesa sobre los titulares de la patria potestad, por lo que dicha atribución no podrá realizarse con carácter temporal, sino que el derecho de uso durará, en tanto persista su minoría de edad y mientras no cambie el régimen de custodia.
Por el contrario, cuando los hijos son mayores, la atribución solo procederá, conforme al art 142 CC (obligación de alimentos entre parientes), si se demuestra que se hallan en una situación objetiva de necesidad (no imputable a ellos mismos) que justifique que los padres deban prestarles alimentos, entre ellos, la habitación (a través del uso de la vivienda familiar, junto con el progenitor con el que convivan) y, siempre (según consolidada jurisprudencia), por un tiempo determinado (siendo, no obstante, posible su prórroga una vez vencido el plazo fijado, en atención a las circunstancias del caso, así como su extinción anticipada, si deja de existir la situación de necesidad). En tal sentido se había ya orientado la jurisprudencia: STS (Pleno) 5 septiembre 2011 (Tol 2251711), cuya doctrina reitera el ATS 15 abril 2015 (Tol 4841361), así como, entre otras, SSTS 6 octubre 2016 (Tol 5843481), 19 enero 2017 (Tol 5944383) y 23 de enero 2017 (Tol 5944409).
El art. 96.1.II CC prevé que “los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación”. Por lo tanto, se les podrá atribuir el derecho de uso, en atención a las circunstancias, pero, siempre, por plazo determinado.
Esta solución es novedosa respecto a lo que fue la posición de la jurisprudencia bajo la vigencia del antiguo art. 96.1 CC, la cual equiparaba la posición de los hijos mayores de edad incapacitados (cuando existía la figura de la incapacitación, suprimida por la Ley 8/2021, de 2 de junio), a la de los menores de edad, en orden a la atribución del derecho de uso, sin fijación de plazo, esto es, hasta la cesación de la incapacitación, tal y como hizo la STS 30 mayo 2012 (Tol 2558108). Pero era diferente la solución en el caso de los hijos mayores discapaces, que, sin embargo, no hubieran sido incapacitados judicialmente. La STS 19 de enero 2017 (rec. nº 1222/2015) se pronunció, así, en favor de la procedencia de la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, pero privativa de un cónyuge, al hijo mayor de edad con discapacidad reconocida, pero no incapacitado judicialmente, y al progenitor en cuya compañía queda, pues la solución contraria “impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad”. Esta segunda solución (menos favorecedora para las personas con discapacidad), suprimida la incapacitación, es la reflejada en el art. 96.1.II CC.
c) Se sigue previendo que, “Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro” (custodias monoparentales, ambas), el Juez (dado que todos ellos no pueden tener el uso exclusivo del inmueble simultáneamente) “resolverá lo procedente” (art. 96.1.IV CC), teniendo en cuenta las circunstancia del caso: podrá, así, atribuir el uso de la vivienda a uno de los progenitores que objetivamente la necesite, en mayor medida que el otro, y a los hijos que con él convivan y lo mismo, cuando la custodia sea compartida (en los términos que posteriormente veremos), dado que en ella los hijos quedan en compañía de ambos progenitores por periodos alternos.
d) Igualmente, persiste la regla de que “En ausencia de hijos, podrá atribuirse el uso de la vivienda familiar “al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección” (art. 96.2 CC).
La atribución del uso de la vivienda (común o propiedad de uno solo de los cónyuges) al no titular es temporal y excepcional. El art. 96.2 CC la prevé, exclusivamente, cuando “su interés sea el más necesitado de protección”. Sin embargo, no basta con que el cónyuge solicitante tenga menor capacidad económica que el otro, sino que será necesario probar que, realmente, necesita, aunque sea momentáneamente, seguir usando la vivienda familiar como residencia; y que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte. A este respecto puede verse la STS 25 marzo 2015 (Tol 4799128), que, sentado dicha doctrina resalta “el hecho de que la recurrente sea la cuidadora de su hermana a efectos de la Ley de dependencia, y de que la otra persona que convive con su hermana sea la madre de ambas, que padece Alzheimer, con lo que resulta lógico deducir que el uso de la vivienda familiar sea innecesario por el carácter limitadísimo que haría de él, si es que lo hace”.
e) La modificación del precepto sigue sin contemplar el supuesto de custodia compartida, lo que es criticable, pues, siendo una figura legalmente admita en el art. 92 CC (desde 2005) y normalizada (al menos, a nivel jurisprudencial), no se entiende el silencio del legislador en este punto.
Es evidente que, en los casos de existencia de hijos menores sujetos a custodia compartida, habrá que relativizar la idea (presente en el art. 96.1.I CC), de que los hijos menores de edad continúen viviendo de manera permanente, precisamente, en su vivienda originaria, porque, para ello, sería necesario que cada uno de los progenitores tuviera a su disposición una casa distinta en la que poder residir en los períodos en los que no les corresponda convivir con los hijos; se necesitaría, en definitiva, disponer de tres casas, lo que raramente se podrá permitir una familia con ingresos medios.
¿A cuál de los dos progenitores custodios habrá que atribuir entonces el uso de la vivienda familiar? Indudablemente, que al progenitor que objetivamente tenga más necesidad de usarla; y ello, con la finalidad de garantizar la necesidad de habitación de los menores durante el período en que convivan con él. Por ello, si no existe una objetiva necesidad de uno de los progenitores de usar la vivienda familiar o dicha necesidad no es mayor que la del otro, no procede la atribución del uso a ninguno de ellos, por lo que, siendo común el inmueble, podrá proceder- se a su venta en el marco de la liquidación del régimen económico matrimonial.
En cualquier caso, según reiterada doctrina jurisprudencial, para el caso de que, existiendo custodia compartida, se atribuya el uso de la vivienda a uno de los progenitores, dicha atribución deberá ser temporal, sin perjuicio de que, si al expirar el plazo fijado persiste la dificultad de aquel para acceder a otra vivienda, pueda prorrogarse el derecho uso concedido [STSS 22 octubre 2014 (Tol 4530315), 24 octubre 2014 (Tol 4538494), 27 junio 2016 (Tol 5768511), 23 enero 2017 (Tol 5950973), 10 enero 2018 (Tol 6478612) y 16 enero 2020 (Tol 7698821).
2. El precepto sigue sin abordar la cuestión del pago de los gastos generados en relación con la vivienda familiar. En cualquier caso, parece claro que el cónyuge usuario de la casa familiar común, salvo pacto en contrario, debe pagar los gastos de suministro de servicios de la vivienda (p. ej., gastos de luz, agua, gas, teléfono) así como los ordinarios de comunidad; en cambio, el pago de los gastos extraordinarios de la comunidad, el seguro de hogar, así como el de los impuestos que graven la propiedad de la vivienda (por ejemplo, el IBI) deberá recaer sobre el titular o titulares de la misma, si ambos lo son, en la proporción en que lo sean. Así lo confirma la STS 25 septiembre 2014 (Tol 4525349), “en aras al equilibrio económico entre las partes”, distinguiendo dos planos: el de la relación (interna) de los cónyuges entre sí y el de la relación (externa) de éstos con la comunidad. Dice, así que nada impide que la sentencia de divorcio decida que “el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación”, lo que no obsta “para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad”.
Hay, además, que recordar que la jurisprudencia actual, con evidente sentido común, entiende que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda ganancial no son cargas del matrimonio, sino deudas de la sociedad de gananciales, que, en consecuencia, deberán ser satisfechas por ambos cónyuges por mitad [STS 28 marzo 2011 (Tol 2082300)]. Con esta solución se evita una situación injusta, consistente en que el cónyuge no custodio pueda verse privado de la casa, al no habérsela atribuido la custodia de los hijos menores, y, sin embargo, deba pagar, en exclusiva o en su mayor parte, las cuotas de amortización del préstamo solicitado por ambos para la adquisición de la vivienda común, como un modo de contribuir a la prestación de alimentos de los hijos.
La misma solución se mantiene, cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, en cuyo caso el pago del préstamo hipotecario sobre la cosa, perteneciente pro indiviso a ambos cónyuges, en régimen de comunidad ordinaria, se regirá por el art. 393 CC, de modo que se hará en proporción a sus respectivas cuotas de participación, que, salvo prueba, en contrario, se presumen iguales [SSTS 26 noviembre 2012 (Tol 2708269) y STS 20 marzo 2013 (Tol 3783030)].
En definitiva, el pago del préstamo hipotecario se hará conforme a lo que resulte del título de adquisición de la vivienda y teniendo en cuenta los pactos a los que los cónyuges hubieran llegado con el banco al concertar el contrato [STS 24 de abril 2018 (Tol 6591963)]. y ello sin perjuicio, de que, si quien paga en virtud de dichos pactos resulta no ser propietario de la vivienda, pueda reclamar, por vía de regreso, a quien reamente lo fuera [STS 17 febrero 2014 (Tol 4119495)].
3. El art. 96.3 CC establece que “Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial”, previendo, ahora, además, que “Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad”.
Esta última previsión ha sido introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y es de utilidad.
La jurisprudencia considera que el derecho de uso es oponible a los compradores de la vivienda, siempre que no estén protegidos por el art. 34 LH. En tal sentido se orientan, entre otras, las SSTS 22 diciembre 1992 (Tol 1654942), 20 mayo 1993 (Tol 1654894), 18 octubre 1994 (Tol1665543), 14 diciembre 2004 (Tol 526529), 8 mayo 2006 (Tol 934879) y 27 febrero 2012 (Tol 2468857), como también, más recientemente, la STS 24 marzo 2021 (Tol 8379008), la cual observa que es doctrina consolidada que “la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad”, pues “La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda”.
Por lo tanto, si se quiere evitar que el asignatario pueda perder el derecho el uso por aplicación del art. 34 LH (en el caso de la enajenación de la vivienda por el cónyuge propietario de la misma) y asegurarse de que el mismo será plenamente oponible a terceros adquirentes de la misma, es importante que se haga constar en el Registro de la Propiedad [RRDGRN 25 octubre 1999 (Tol 132594), 31 marzo 2000 (Tol 133003), 19 mayo 2000 (Tol 132821) y 19 septiembre 2007 (Tol 1155088)].
Otra novedad, introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, es la de añadir, al final del art. 96.3 CC, la siguiente frase: “La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”. Dicha frase es exactamente la misma que contiene el art. 1320.II CC, para el caso de disposición de los derechos sobre la vivienda habitual, en el caso de normalidad conyugal (fuera del marco de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio).
La interpretación del precepto ha de partir de la premisa de que el art. 96.3 CC se refiere a actos de disposición sobre una vivienda familiar que, en todo o en parte, corresponde a uno de los cónyuges, a pesar de lo cual se requiere el consentimiento del otro (no propietario o copropietario de la misma), titular del derecho de uso, para enajenarla, total o parcialmente (una cuota del condominio), so pena de anulación del contrato (o de declaración de nulidad del mismo, si la enajenación es a título gratuito) (art. 1322 CC), la cual, de no existir la frase que estamos analizando, produciría siempre efectos frente al adquirente, incluso de buena fe, pues, al ser este parte en el negocio anulable, no puede estar protegido por el art. 34 LH (no tiene la condición de tercero y, en consecuencia, no jugaría en su favor la fe pública registral, aunque hubiese inscrito su adquisición).
Por lo tanto, la frase significa que, cuando es la propia declaración del vendedor la que provoca la buena fe del comprador, la anulación del contrato instada por el titular del derecho de uso no produce efectos frente a él, pero, sin embargo, deberá soportarlo, a no ser –claro está- que esté protegido por el art. 34 LH, pues, en este punto, sí que es un tercero ajeno al proceso en el que recayó la sentencia constitutiva del derecho, que –recordemos- tiene eficacia real.
4. Otra cuestión que sigue sin contemplar el precepto es el de las causas de extinción, lo cual no es oportuno, dada la existencia de jurisprudencia “innovadora” sobre la materia.
Evidentemente, el derecho de uso se extingue cuando los hijos menores sujetos a custodia monoparental alcancen la mayoría de edad (a no ser que, en atención a su situa-ción de discapacidad, se hubiera establecido un plazo adicional de duración del derecho) y en los demás casos (hijos menores sujetos a custodia compartida, hijos mayores o cónyuge sin hijos), cuando expire al plazo por el que se concedió (o antes, si desaparece la situación objetiva de necesidad de vivienda que motivó la asignación del derecho), a no ser que concurran circunstancias que justifiquen su prórroga.
Pero es que, además, la jurisprudencia más reciente, sin apoyo en ningún precepto legal expreso, considera que el derecho de uso se extingue también por la convivencia de hecho con un tercero en la vivienda familiar, por entender que, en tal caso, la vivienda pierde su originario carácter “familiar”, desapareciendo su antigua naturaleza, al “servir en su uso a una familia distinta y diferente” a la formada por los cónyuges.
La STS (Pleno) 20 noviembre 2018 (Tol 6921906) afirma, así, que “La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”. La misma doctrina aplica la posterior STS 29 octubre 2019 (Tol 7571565), que con¬firma la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por introducción en ella de una pareja sentimental de la mujer, titular del derecho de uso. Afirma que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que, mantenién¬dose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del marido, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. En el mismo sentido, más recientemente, se orienta la STS 23 septiembre 2020 (Tol 8111765), que, no obstante, prolongó el derecho de uso de la vivienda familiar, en la que la usuaria vivía con su nuevo cónyuge, por el máximo de un año.
Parece que el legislador tenía que haber resuelto la cuestión, aceptando o matizando esta doctrina jurisprudencial, que ha sido fuertemente criticada por un sector de la doctrina.
