Dr. Luis de las Heras Vives, Abogado Penalista en Durán & Durán Abogados y Vicepresidente del Instituto de Derecho Iberoamericano.
Antes que nada, conviene precisar una cuestión terminológica. De manera reiterada se ha dicho que el art. 197.7 CP contiene el delito de “sexting”. Sin embargo, esto no es así, no existe tal delito de sexting.
El término “sexting” proviene de la contracción de las palabras anglosajonas “sex” y “texting”, y se refiere a las comunicaciones de contenido sexual canalizadas a través de sistemas de mensajería. De hecho, el “sexting” es una conducta inocua al derecho, pues ninguna nocividad hay en el hecho de que personas mayores de edad, con plena capacidad de obrar, desarrollen su sexualidad a través del envío de mensajes o imágenes eróticas.
Dicho esto, también conviene también recordar la génesis del delito de “sexting”.
A finales del verano de 2012, un pueblo de Toledo, los Yébenes, se convertiría en el epicentro del fenómeno sísmico provocado por la difusión inconsentida del video erótico de la edil socialista de la Corporación Local, doña Olvido Hormigos.
Los hechos que desataron toda esta polémica consistieron en que, a partir del 8 de agosto de 2012, a través de WhatsApp, se comenzó a difundir masivamente un video protagonizado por Olvido Hormigos en el que aparecía semidesnuda masturbándose.
La singularidad del caso era que se trataba de un video por ella misma grabado y voluntariamente enviado al jugador de fútbol del equipo local con el que mantenía una relación, y este posteriormente lo difundiría sin contar con el consentimiento de la edil.
El Juzgado de Instrucción 1 de Orgaz (Toledo), sin embargo, una vez practicadas las diligencias esenciales dirigidas a esclarecer los hechos, mediante auto de 15 de marzo de 2013, acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por considerar que el Código Penal no tipificaba la difusión inconsentida de imágenes obtenidas con el consentimiento de su titular.
El archivo del proceso judicial por no ser los hechos penalmente relevantes generó tal revuelo social que nuestros políticos promovieron la creación de un nuevo delito que castigara conductas como la que había sufrido la concejala de los Yébenes. Y así surge el art. 197.7 CP.
Ya durante la tramitación Parlamentaria por parte de la Doctrina se puso de manifiesto que el delito estaba deficientemente redactado, pues se podía llegar al absurdo de que un delito expresamente gestado para castigar hechos como el que había padecido Olvido Hormigos por su deficiente redacción no los iba a castigar.
Evidentemente el Legislador ni caso a los expertos, y, por su inefable gracia, nos vemos ahora abocados a una inseguridad palmaria cuyo resultado va a depender si el Tribunal acoge una u otra interpretación.
Así, por un lado, existe una corriente interpretativa que considerara que el art. 197.7 CP queda restringido a los casos en que el sujeto pasivo permite la captación de la imagen por el sujeto activo en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Es decir, que es el sujeto activo quien capta la imagen, de manera que sería atípica la divulgación cuando la imagen es captada por la propia víctima (por ejemplo, un “selfie”). Según esta postura, que el tenor del tipo exprese “hubiera obtenido con su anuencia”, supone el consentimiento del sujeto pasivo. Y consentir significa permitir algo, de forma tal que el delito solo podría cometerlo quien ha obtenido imágenes o grabaciones audiovisuales porque la víctima así lo ha consentido. En consecuencia, según los defensores de esta tesis, el caso Olvido Hormigos seguiría siendo irrelevante al derecho penal porque se trataría de un video erótico grabado por ella misma sin mediar en su captación anuencia o consentimiento alguno (En esta línea interpretativa puede verse la SAP Barcelona 24 abril 2017 (JUR 2017\151220), que sigue los razonamientos expuestos).
Sin embargo, según los defensores de la tesis expansiva (entre los que me incluyo), el precepto no puede ser interpretado de tal forma que queden excluidos los casos en que las imágenes son captadas y enviadas voluntariamente por el propio titular del bien jurídico al sujeto activo porque, entre otras razones, el foco de ilicitud arranca en los verbos típicos de difundir, revelar o ceder que son los que realmente conducen a la producción del resultado desaprobado, y, por consiguiente, la obtención con anuencia de las imágenes o grabaciones no queda limitada en el tipo y puede haberse realizado previa entrega o envío por parte del titular de las mismas; siendo que, además, el verbo típico obtener (“hubiera obtenido”) en modo alguno comporta grabar o fotografiar, pues este significa “alcanzar, conseguir y lograr algo que se merece, solicita o pretende”. A este respecto se posicionaría la SAP Valencia 25 noviembre 2016 (ARP 2016\1467). Los hechos objeto de interés del caso son “Vigente la relación, Graciela remitió varias fotografías íntimas al acusado, el cual, una vez finalizada la relación, envió a la madre de Graciela una fotografía en la que aparecía desnuda”, y sobre estos razona la Audiencia que con el nuevo precepto, vigente al tiempo de los hechos, “se tipifica el hecho de que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad. Que no es más que lo que ocurrió cuando el acusado envió la foto de Graciela desnuda a su madre, hecho reconocido por él”.
¿Por qué hemos de soportar que se legisle tan mal?
