STS (Sala 3ª) de 28 de octubre de 2015, rec. nº 2946/2014.
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“Sin embargo, nada tiene que ver el acierto jurídico de una pregunta test, con la discrecionalidad, y son numerosas las sentencias de esta Sala que de un lado confirman la anulación de preguntas por ser erróneas o confusas, como hace frecuentemente el propio Consejo General del Poder Judicial, como las que estiman los recursos planteados contra la mismas y acuerdan su anulación, y ello además sin necesidad de prueba alguna, al tratarse de cuestiones jurídicas. En el presente caso, (…) a tenor de lo dispuesto en el artículo 160 y 161 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario la concesión o denegación del permiso solicitado por el interno corresponde a la Junta de Tratamiento y solo si se concede por ésta, se elevara dicho acuerdo, junto con el Informe del Equipo Técnico, al Juez de Vigilancia o al Centro Directivo, según se trate de internos clasificados en segundo o tercer grado de tratamiento, respectivamente, para la autorización correspondiente. En consecuencia se establece un procedimiento bifásico en el que la concesión le corresponde a la Junta de tratamiento, y la autorización posterior a la autoridad judicial o administrativa. Es evidente que como sostiene la recurrente, que no contestó la pregunta al considerar según dice en su recurso que todas las contestaciones eran erróneas, que la pregunta estaba mal formulada y debe anularse.
La consecuencia ha de ser la de estimar el presente recurso de casación, y dictar otra sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo con retroacción de actuaciones a la vía administrativa para que el Tribunal Calificador efectúe una nueva lista de aprobados, teniendo en cuenta la anulación de la pregunta cuestionada, a los solos efectos de determinar si, con esa eliminación el recurrente habría superado o no el proceso selectivo, y en este caso proceder a tener por superado el mismo, con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables y sin que afecte a los demás opositores”. (F.D. 3º)
“Que no procede la imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la ley jurisdiccional, pero si imponer las costas de la primera instancia a la Administración demandada hasta la cantidad máxima de 1000 euros, siguiendo la práctica habitual en este tipo de recursos”. (F.D. 4º) [B.A.S.]
