SAP Alicante de 14 de septiembre de 2015, rec. nº 311/15.
Accede al documento
“En nuestro supuesto, descarta el Juez a quo la custodia compartida exclusivamente debido a las malas relaciones entre los progenitores, que considera, con la pericia, perjudicaría al menor. Ciertamente se constata por la propia afirmación del actor, cuando dice que hablar con la madre es imposible porque acaba en discusión, o cuando la Perito afirma que son incapaces de llegar a acuerdos, cada uno hará lo contrario que el otro.
Dice la perito en su informe que en esta cuestión ‘la psicología y el derecho tienen opiniones dispares’.
Ciertamente así es, al menos respecto de cierta corriente psicológica. En este sentido la LRF, a la hora de contemplar la dificultad para establecer la custodia compartida específicamente excluye las malas relaciones entre los cónyuges. Es decir el legislador autonómico, ya ha tenido en cuenta este factor a la hora de establecer un régimen de convivencia compartida, descartando que su concurrencia permita excluirla.
Lógicamente hemos de estar al mandato de la Ley, que solo podríamos excluir aplicando el principio del favor filii consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española EDL 1978/3879 así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil EDL 1889/1 (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ), cuando el mismo aflore con tal intensidad que aconseje descartar la previsión legal.
Como matiza la STS 17/12/2013 recogiendo la STS, del 07 de junio del 2013, recurso: 1128/2012 EDJ 2013/89479.
‘De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor’.
O como dijimos en ST de esta Sección 15/7/2014 ‘Por lo demás, aunque la valoración de los dictámenes periciales es libre (art. 348 LEC EDL 2000/77463) y esta Sala ha señalado que las conclusiones expuestas en los mismos no pueden sustituir la convicción judicial (sentencia núm. 410/2013, de 12 de julio; rollo núm. 356/2013), no cabe duda de que debe exigirse un plus de razonamiento o argumentación cuando el parecer del Tribunal difiere del defendido por el perito en las cuestiones técnicas que constituyen la base de su informe. Es en este punto donde no podemos ratificar ni asumir el iter discursivo de la resolución apelada: 1º El escaso entendimiento entre los progenitores o, en definitiva, su mala relación, no puede constituir motivo válido para denegar un régimen de guarda y custodia compartida por la sencilla razón de que dicho motivo aparece expresamente excluido en el art. 5.2 LRFCV. Esta previsión legal tiene su lógica: si la mala relación entre los progenitores -algo que, lamentablemente, es bastante frecuente en el marco de una crisis de pareja fuera suficiente para denegar un régimen de convivencia compartida, la fijación de éste quedaría al arbitrio de cualquiera de las partes, que podrían engendrar un clima inadecuado con la torticera finalidad de orillar lo que el legislador ha contemplado como régimen general de convivencia para este tipo de supuestos’.
En nuestro supuesto consideramos que la malas relaciones de los progenitores, no se ha acreditado alcancen tal intensidad que trascienda al menor hasta el punto de desaconsejar el establecimiento de una custodia compartida.
A la vista de esta doctrina hemos de considerar que:
No consta con precisión que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar al menor, no se detecta en la entrevista con el mismo, su padre y su madre ‘son muy buenos’. El actual sistema de visitas normalizado está funcionando correctamente, apreciando la psicóloga estabilidad manifiesta en el mismo.
Por otro lado la pericia no descarta la convivencia compartida, si bien cree aconsejable una previa intervención que aproxime a los padres.
El informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento, no solo porque contradice a la Ley, sino porque no se detectan en el mismo unas relaciones violentas entre los progenitores más allá del enfrentamiento de quienes rompieron una relación de pareja de forma conflictiva.
En casos de dificultad de relación personal entre los progenitores, puede evitarse cualquier conflicto directo que afecte al menor, evitando el contacto entre ambos para lo cual las entregas y recogidas se llevaran a cabo en el colegio lo que evitara el contacto, pues la entrega se lleva a cabo al comienzo de la jornada escolar.
Así las cosas en recurso va a ser estimado” (F.D.4º) [J.B.D.].
