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“(…) La demandante interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal lo desarrolla en dos motivos:
(i) El primero, al amparo del artículo 469.1. 3º LEC, por infracción del artículo 767.4 LEC, relativo a la prueba de la filiación, alega que de conformidad con los actos propios del demandado, que no niega la relación de amistad, y la negativa injustificada a la realización de las pruebas, debería haber llevado a la estimación de la demanda.(ii) El motivo segundo, al amparo del artículo 469.1. 4º LEC, por vulneración de los derechos del artículo 24 CE, por vulneración de los derechos del artículo 24 CE, por irracionalidad y arbitrariedad en la valoración de la prueba.El recurso de casación lo desarrolla la parte en un único motivo, en el que se alega que la sentencia recurrida se opone a los artículos 14, 24 y 39 CE y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la negativa injustificada a la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación, y los efectos de esa negativa, con cita de sentencias del TC y las SSTS de 11 de abril de 2012 , 17 de junio de 2011 , 11 de marzo de 2003 , 7 de julio de 2003 y 19 de diciembre de 2012, por haberse negado el demandado dos veces a realizarse las pruebas biológicas, lo que unido a los indicios probados ha debido llevar a la estimación de la demanda.(…)Recurso extraordinario por infracción procesal.” (F.D.1º)
“1.-Se estima oportuno, como autoriza la doctrina de la Sala, ofrecer una respuesta conjunta a ambos motivos por la estrecha relación que guardan entre sí.
2.- La doctrina de la Sala al respecto aparece correctamente citada tanto en la sentencia de primera instancia como en la sentencia recurrida, y era recordada más recientemente por la sentencia 299/2015, de 28 de mayo, en los siguientes términos:
‘(i) Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001: ‘Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba’’.
‘(ii) En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero, citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de estas Sala. La sentencia en cuestión afirma que: ‘El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio ‘valioso’ o ‘muy cualificado’ que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta’ y añade que «De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba , siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)’’.3.- Se concluye, pues, que la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello el artículo 767 .4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad ‘siempre que existan otros indicios…’. Precisamente es lo que mantiene la sentencia recurrida cuando indica que será necesario ver en este caso cuáles son tales indicios. (…)
4.- Al enumerarlos refleja fielmente la prueba practicada, que esta Sala ha examinado a través de la grabación efectuada de la vista en su día celebrada. (…)
5.- No puede concluirse, por lo anteriormente expuesto, que la sentencia recurrida incurra en un error patente al valorar la prueba practicada, a la que, a juicio de esta Sala, podría añadirse el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la niña hasta la interposición de la demanda de reclamación de paternidad (ocho años), sin que la actora haya acreditado reclamación o gestión alguna con el demandado a los efectos ahora pretendidos.
6.- Por todo ello el recurso no puede estimarse.
Recurso de casación.” (F.D. 2º)
“Procede su desestimación, reiterando lo ya razonado para desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, por cuanto en el de casación se viene a insistir, en esencia, en lo alegado en el primer motivo del recurso extraordinario.
Además la aplicación de la jurisprudencia de la Sala que se cita, sólo podría llevar a una modificación de la decisión recurrida mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados, sin que la pretensión de la recurrente al efecto haya sido estimada por la Sala.
No obstante, pese a que el fallo de la sentencia remitida no se opone a la doctrina jurisprudencial, esta Sala considera necesario salir al paso de la desafortunada expresión de la sentencia recurrida cuando afirma que la negativa a realizar la prueba biológica no puede ser tomada como una prueba concluyente si no viene avalada por otras pruebas que demuestren ‘sin ningún género de dudas’ el hecho controvertido.
No es eso lo sentado por esta sala ni por el Tribunal Constitucional que en su sentencia 7/1994, de 17 de enero, reprochó que se exigiese a la demandante en el proceso, para dar relevancia a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, la presentación de forma incontrovertible de otras pruebas no biológicas absolutamente definidas, pues ‘al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE , colocándola en una situación de indefensión’
La sentencia del TC 29/2005, de 14 de febrero , con cita de el ATC 37172003, de 21 de noviembre, recoge que ‘hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica ‘un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente’, ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado (ATC 221/1990, de 31 de mayo , FJ2, in extenso), sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento (STC 95/1999, de 31 de mayo , FJ 2)’.’” (F.D.3º)
“Procede dar respuesta al otrosí tercero del recurso, en el que con relación al recurso extraordinario por infracción procesal se solicita la práctica de la prueba pericial biológica al amparo del artículo 471 LEC.
La parte recurrente yerra en su pretensión, pues, según el párrafo segundo del precepto citado, sólo cabe la proposición de prueba al amparo de dicha norma cuando se considere ‘imprescindible para acreditar la infracción…’, en concreto la infracción procesal denunciada, y ello resulta innecesario y prescindible por cuanto el demandado ha sido firme en su negativa a someterse a la prueba biológica. Fue interrogado al efecto por la juzgadora en el acto de la vista y motivó su negativa. (…)” (F.D. 4º) [P.M.R.].
