El med-arb se configura como una conjunción de la aplicación de los dos grandes métodos alternativos de resolución de conflictos: la mediación y el arbitraje. Cada uno de estos métodos tiene unas particularidades específicas que lo hacen diferente del otro y que otorgan unas posibilidades concretas que, a su vez, el otro puede llegar a excluir
En el sentido anterior, tanto el arbitraje como la mediación se benefician de la participación de un tercero (o terceros) ajenos al conflicto, siendo la gran diferencia el papel que dicho tercero debe desarrollar en relación con el conflicto y las partes del mismo: mientras que el mediador tratará de conocer el fundamento del conflicto e impulsar el diálogo cooperativo entre las partes de cara a que sean éstas las que lleguen a un acuerdo que ponga fin al mismo, el arbitraje –de carácter heterocompositivo- concluye con un laudo emitido por el árbitro poniendo fin a las disputas que han sido presentadas ante él.
El med-árbitro está autorizado por las partes, primero para actuar como mediador y, después, como árbitro con potestad resolutoria sobre las cuestiones no mediadas. Es infrecuente encontrar cláusulas Med/Arb en contratos mercantiles. Es más frecuente que las partes acudan a procesos no vinculantes como primera medida, para luego resolver en arbitraje los asuntos pendientes. Resulta un inconveniente y por ende cuestionable, su imparcialidad, y ello por haber estado expuesto a confidencialidades propias de un proceso de mediación e impropias y ajenas a un proceso arbitral.
No existe norma que diga, como si lo hace la Ley 11/2011 de reforma de la Ley de Arbitraje de 2003, que el mediador no deber ser árbitro para conocer y resolver el conflicto planteado, salvo que las partes de común acuerdo así lo hubieran decidido. Ello no es óbice a la consideración de que la regla del artículo 17.4º LA, al ser considerada como norma marco, debe entenderse igualmente aplicable a ese ámbito de consumo. Sí que se ha insistido en la necesidad de que quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros. Expresamente artículo 24.2 LA.
Es fundamental resaltar que para que una red empresarial sea exitosa, las actividades económicas de la red deben ser coordinadas por medio de acuerdos y/o prácticas concertadas, y por analogía, entiendo la búsqueda de un sistema de solución de conflictos rápido y eficaz, y acordado por la red. La coordinación exitosa requiere intercambio de información, la cual deviene en un componente esencial de las redes empresariales. Por lo que debe de acaecer y añadimos que para el éxito de la red sería muy sugerente la utilización del med-arb. Las partes pactan primero una mediación y en caso de no llegarse a un acuerdo se someten arbitraje, permitir la compatibilidad entre la función de mediador y árbitro resulta polémico, pues la eficacia de la mediación puede llegar a resentirse: ninguna parte pondrá información sensible encima de la mesa si piensa que, posteriormente, el mediador puede convertirse en árbitro. La solución pasa por que no sea el mismo agente mediador y árbitro, evitando que la misma persona adquiera los dos roles, incluso vulneraría el principio de confidencialidad a mi entender que la misma persona pueda asumir una y otra, no se podría hacer uso de la información en la fase arbitral, destruyendo por tanto la imparcialidad, al ser conocedor de cierta información sensible, desde un punto de vista humano la disección de un tipo y otro de información por parte de una misma persona –la pública y, por lo tanto, de posible uso, y la confidencial que no puede ser utilizada- puede parecer un hecho de difícil consecución. Tendríamos asimismo una vulneración de lo previsto en nuestra Carta Magna, artículo 24.2 de la Constitución Española donde se reconoce a todos el derecho “a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías”, y según afirman la doctrina y la jurisprudencia entre estas garantías se incluye el derecho a un juez imparcial, trasladado a un mediador y a un árbitro imparcial.
Por tanto, la solución, pese a un posible encarecimiento del método de solución de conflicto pasaría por la designación de dos personas para llevar a cabo la resolución del conflicto, mediación en un primer estadio y arbitral en una segunda fase.
Pablo Tortajada Chardí, Director Departamento Jurídico Sebastia Abogados & Economistas. Correo electrónico: chardi@gmail.com
En el sentido anterior, tanto el arbitraje como la mediación se benefician de la participación de un tercero (o terceros) ajenos al conflicto, siendo la gran diferencia el papel que dicho tercero debe desarrollar en relación con el conflicto y las partes del mismo: mientras que el mediador tratará de conocer el fundamento del conflicto e impulsar el diálogo cooperativo entre las partes de cara a que sean éstas las que lleguen a un acuerdo que ponga fin al mismo, el arbitraje –de carácter heterocompositivo- concluye con un laudo emitido por el árbitro poniendo fin a las disputas que han sido presentadas ante él.
El med-árbitro está autorizado por las partes, primero para actuar como mediador y, después, como árbitro con potestad resolutoria sobre las cuestiones no mediadas. Es infrecuente encontrar cláusulas Med/Arb en contratos mercantiles. Es más frecuente que las partes acudan a procesos no vinculantes como primera medida, para luego resolver en arbitraje los asuntos pendientes. Resulta un inconveniente y por ende cuestionable, su imparcialidad, y ello por haber estado expuesto a confidencialidades propias de un proceso de mediación e impropias y ajenas a un proceso arbitral.
No existe norma que diga, como si lo hace la Ley 11/2011 de reforma de la Ley de Arbitraje de 2003, que el mediador no deber ser árbitro para conocer y resolver el conflicto planteado, salvo que las partes de común acuerdo así lo hubieran decidido. Ello no es óbice a la consideración de que la regla del artículo 17.4º LA, al ser considerada como norma marco, debe entenderse igualmente aplicable a ese ámbito de consumo. Sí que se ha insistido en la necesidad de que quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros. Expresamente artículo 24.2 LA.
Es fundamental resaltar que para que una red empresarial sea exitosa, las actividades económicas de la red deben ser coordinadas por medio de acuerdos y/o prácticas concertadas, y por analogía, entiendo la búsqueda de un sistema de solución de conflictos rápido y eficaz, y acordado por la red. La coordinación exitosa requiere intercambio de información, la cual deviene en un componente esencial de las redes empresariales. Por lo que debe de acaecer y añadimos que para el éxito de la red sería muy sugerente la utilización del med-arb. Las partes pactan primero una mediación y en caso de no llegarse a un acuerdo se someten arbitraje, permitir la compatibilidad entre la función de mediador y árbitro resulta polémico, pues la eficacia de la mediación puede llegar a resentirse: ninguna parte pondrá información sensible encima de la mesa si piensa que, posteriormente, el mediador puede convertirse en árbitro. La solución pasa por que no sea el mismo agente mediador y árbitro, evitando que la misma persona adquiera los dos roles, incluso vulneraría el principio de confidencialidad a mi entender que la misma persona pueda asumir una y otra, no se podría hacer uso de la información en la fase arbitral, destruyendo por tanto la imparcialidad, al ser conocedor de cierta información sensible, desde un punto de vista humano la disección de un tipo y otro de información por parte de una misma persona –la pública y, por lo tanto, de posible uso, y la confidencial que no puede ser utilizada- puede parecer un hecho de difícil consecución. Tendríamos asimismo una vulneración de lo previsto en nuestra Carta Magna, artículo 24.2 de la Constitución Española donde se reconoce a todos el derecho “a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías”, y según afirman la doctrina y la jurisprudencia entre estas garantías se incluye el derecho a un juez imparcial, trasladado a un mediador y a un árbitro imparcial.
Por tanto, la solución, pese a un posible encarecimiento del método de solución de conflicto pasaría por la designación de dos personas para llevar a cabo la resolución del conflicto, mediación en un primer estadio y arbitral en una segunda fase.
Pablo Tortajada Chardí, Director Departamento Jurídico Sebastia Abogados & Economistas. Correo electrónico: chardi@gmail.com
