STS (Sala 2ª) de 25 de abril de 2018, rec. nº 231/2017.
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“(…) La dispensa está prevista en nuestro ordenamiento, a semejanza de muchos otros, como fórmula o válvula de escape que se brinda a la persona con fuertes vínculos afectivos con reconocimiento legal (matrimonio o situación asimilada; filiación, relación de consanguinidad) para eludir el conflicto entre esos lazos que presionan para no perjudicar de ninguna forma al pariente, menos aún, provocando directa o indirectamente su condena penal y probable privación de libertad; y el imperativo legal de declarar la verdad sobre todo lo que se le pregunte en un proceso penal, bajo la amenaza de sanción penal (delito de falso testimonio) y con la fuerza de un previo juramento (o promesa) legal. El legislador (y, antes, el constituyente), con buen sentido, considera conveniente un mecanismo de equilibrio que pasa por levantar en esos casos el deber general de todo ciudadano de declarar. Y no hace distingos según se sea víctima o persona no afectada por el delito objeto de esclarecimiento o enjuiciamiento (sin perjuicio de que en el art. 263 LECrim encontramos alguna asimetría en la regulación de ese tema en sede de denuncia, frente a la testifical del art. 416 LECrim).
La jurisprudencia, no sin vacilaciones, ha introducido algunas modulaciones en la poco matizada regulación de la ley.
De una parte, interpretándola extensivamente al considerar que también acoge la norma a quienes han cesado en su relación conyugal o asimilada.
De otra parte, y tras dudas y zigzagueos, limitándola aparentemente al considerar que principios generales del derecho -no ir contra los propios actos- y la misma lógica excluyen, por contradictoria en sí misma, la figura de un acusador particular que se acoge a la dispensa. Quien ejercita la acusación reclamando del Estado una condena, no está legitimado para, al mismo tiempo, escamotear las pruebas que tiene en su mano, están a su alcance y son necesarias para que su pretensión pueda ser atendida.
Estas razones alumbraron el acuerdo de Pleno de abril de 2013 aludido que impide, por ser contrario a los propios actos y resultar contradictorio e incongruente, acogerse al art. 416 a quien simultáneamente enarbola una petición de condena por los hechos a cuyo esclarecimiento rehúsa contribuir. Es fraudulento activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo obstaculizar su realización. Puede ejercitar su derecho a reclamar la condena; pero en ese caso no puede regatear al Estado, cuya tutela impetra, los medios para poder acoger su pretensión. Esa postura esquizofrénica e incongruente es la repudiada por aquél acuerdo.
La formulación del acuerdo dejó subsistente la duda a que nos enfrentamos ahora y que muy pronto aparecería en la praxis de nuestros juzgados y tribunales: si era exigible para ese decaimiento de la dispensa del art. 416 la actualidad de la personación como acusación particular; o si, por el contrario, una vez personada, había que entender que la víctima había renunciado definitivamente a esa dispensa, para ese momento y para el futuro.
El precedente invocado por el Fiscal (STS 449/2015) se inclina, aunque con alguna dosis de ambigüedad por la segunda de las tesis. Las dudas han hecho conveniente un nuevo pronunciamiento del Pleno de esta Sala antes transcrito que se ha decantado por unanimidad por la primera de las tesis. Es la congruente con los argumentos esbozados” (F.D. 3º).
“En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores” (F.D. 4º).
“El otro frente de ataque que abre el Fiscal a la sentencia se focaliza en el rechazo del Tribunal a quo tanto a reproducir la grabación de la prueba preconstituida de una de las testigos como a valorarla. La razón del rechazo: que en el acto del juicio oral expresó su voluntad de acogerse a la dispensa del art. 416. Esa decisión, según la Audiencia y según viene entendiendo esta Sala, neutraliza y abole la capacidad probatoria de la prueba preconstituida que no puede ser usada para burlar la voluntad de la víctima -familiar que libremente, exterioriza su negativa tanto a prestar testimonio como, por ende, a que testimonios precedentes puedan ser usados en contra del acusado, su padre en este caso.
La facultad contemplada en el art. 416 LECrim implica no solo que se respete la voluntad de no declarar, haciendo decaer una obligación que subsiste para el resto de ciudadanos; sino también que no se hagan valer las posibles manifestaciones previas de la testigo contra su explícita opinión” (F. D. 5º) [R.B.P.].
