Rafael Arnáiz Ramos, Registrador de la Propiedad, Profesor Asociado de la Universidad Autónoma de Barcelona.
El progresivo envejecimiento de la población, la insuficiencia de las pensiones, y el muy alto porcentaje de mayores de 65 años que son titulares de una vivienda en propiedad, está provocando un auge y proliferación de la oferta empresarial a personas mayores, de productos jurídico-financieros cuyas características comunes son: (1) el pago por el empresario a la persona mayor consumidora de una cantidad, por lo general periódica, que le permita subvenir a sus necesidades hasta el momento de su muerte y (2) la movilización del derecho de propiedad del que la persona mayor es titular sobre su vivienda, de forma que el mismo sirva, bien de contraprestación de la obligación de pago asumida por el empresario, bien de garantía de reintegro del importe pagado, más la carga financiera que corresponda.
Dada tal situación demográfica y de titularidad de derechos de propiedad inmobiliaria, no es de extrañar que el mercado de productos a través de los cuales se satisface la necesidad de ingresos periódicos a personas mayores que se encuentran fuera del mercado laboral, mediante la movilización del valor económico de su derecho de propiedad sobre la vivienda habitual, -“home equity”-, se enriquezca e intensifique. Cabe así poner de manifiesto cómo según el Informe de Envejecimiento en Red, correspondiente al año 2017 y emitido por el CSIC y el Ciencias Humanas y Sociales, y sobre la base de datos del INE, los estudios sobre régimen de tenencia de la vivienda habitual ponen de manifiesto que en personas de más de 75 años un porcentaje del 89,3 % tiene su vivienda en propiedad. Dicho porcentaje desciende al 77.3% en la media general y al 53,2% entre personas de menos de 30 años. A ello se ha de añadir un progresivo envejecimiento de la población que, previsiblemente, se acelerará cuando la generación del baby boom, a la que pertenezco, llegue a la edad de jubilación. El mismo informe señala cómo el porcentaje de población mayor de 65 años pasará del 18.6% en 2016 al 28,6% en 2036, incrementándose, por tanto, en 10 puntos a lo largo de 20 años.
Vamos por tanto a referirnos, desde la experiencia que ofrece el sistema registral, y la llegada de tales productos al Registro, a dos variedades de los mismos y a las cuestiones que plantean.
1. Las hipotecas inversas.
La primera regulación de las hipotecas inversas en el derecho español queda contenida en la DA1ª de la Ley 41/2007, por la que se modifica la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia. El término. hipoteca inversa procede del inglés “reverse mortgage”, y constituye un producto de “home equity”, o movilización del valor en cambio de la vivienda, creado por primera vez por la Administración de Ronald Reagan a través de la Housing and Community Development Act de 1987 y promovido por la Federal Housing Agency, como fórmula de movilización de los activos inmobiliarios de personas mayores de 62 años.
La importación por el derecho español deja su contratación al mercado hipotecario privado, y se limita a establecer, en la citada DA1ª, los elementos definitorios de la figura: (1) en cuanto al prestamista, el producto sólo podrá ser contratado por entidades de crédito o entidades aseguradores autorizadas para operar en España, (2) en cuanto al prestatario, la edad mínima son 65 años o padecer dependencia severa o gran dependencia, (3) en cuanto al activo dado en garantía y movilizado, debe ser la vivienda habitual del deudor y haber sido tasada y asegurada contra daños en los términos previstos por la LMH, (4) en cuanto a las obligaciones resultantes el deudor debe disponer del importe prestado de forma única o periódica y la deuda sólo será exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o si, así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios, (5) La Ley excluye de forma expresa la limitación del artículo 114 LH en relación con la garantía de los intereses devengados, de forma que su importe total podrá quedar garantizado con la hipoteca, (6)establece la posibilidad de exigir el vencimiento anticipado en caso de transmisión voluntaria de la vivienda, salvo nueva garantía suficiente, y (7) fija, en beneficio de los herederos, un beneficio de inventario ex lege, en la obligación de reembolso de las cantidades prestadas.
La necesidad, por razón de las características y finalidad del producto, de que el pago de la cantidad prestada se realice de forma periódica hasta el fallecimiento del prestatario, obliga a anudar al contrato de préstamo la contratación, a cargo de la cantidad prestada, de un seguro de vida para el caso de sobrevivencia, seguro cuyo coste se configura como disposición del préstamo garantizado con la hipoteca.
En cuanto al régimen de transparencia, la DA1ª impone el suministro de asesoramiento independiente al prestatario y remite a los mecanismos fijados por Orden Ministerial, habiéndose de entender que éstos son los fijados por la Orden 2899/2011, de Transparencia y Protección de Servicios Bancarios, cuyo artículo 32 establece el régimen de transparencia de la hipoteca inversa, para la que se establecen modelos específicos de FIPER y FIPRE.
En relación con dicho régimen de transparencia debe señalarse que la contratación de hipotecas inversas está excluida del régimen de transparencia material establecido por la Directiva 14/17, sobre los contratos de crédito celebrados por los consumidores para inmuebles de uso residencial y, por tanto, de la Ley 5/2019 reguladora de la contratación de créditos inmobiliarios que traspone aquella, según expresamente establece su artículo 4.4.f). La justificación a dicha exclusión no queda recogida en la E.d.M. de la Ley 5/2019, de forma que ha buscarse en el texto de la Directiva, cuyo considerando 16 la fija en la innecesariedad de evaluar la solvencia del prestatario, ya que nada ha de devolver, y en el carácter “sustancialmente distinto” que ha de tener la información precontractual en los contratos de “vivienda pensión” o, en nuestra nomenclatura, de renta vitalicia. Sin embargo, tal exclusión de las hipotecas inversas del régimen de comprobación del cumplimiento de transparencia material fijado por la Ley 5/2019 en sus artículos 15 y 22 nos parece criticable, en la medida en que, por un lado, dicho régimen es aplicable cualquiera que sea el contenido de la información precontractual y, por otro, el sistema de creación de transparencia material mediante el simple suministro de información precontractual se ha demostrado insuficiente. Las hipotecas inversas son, en todo caso, contratos de préstamo hipotecario sobre inmuebles de uso residencial celebrados entre empresario y un tipo de consumidor especialmente necesitado, por razón de su edad, de protección y, con ello, de sujeción a las cautelas necesarias para que, a través de la intervención notarial previa a la autorización de la escritura, pueda existir seguridad de que se ha suministrado toda la información precontractual y que el prestatario afirma comprender las consecuencias jurídicas y económicas de las mismas.
Para concluir esta breve referencia a las hipotecas inversas debe señalarse que es un producto financiero que no ha tenido éxito en nuestro mercado inmobiliario, aunque es cierto que está experimentando cierto renacimiento, y así tras cesar BBVA de comercializarlas en 2013, una entidad llamada Óptima Mayores las comercializa a través de una entidad financiera portuguesa llamada Banco de Negocios Internacional, autorizada por el Banco de España para operar en España. Sin embargo, son importantes los inconvenientes que la figura plantea, entre los que cabe señalar, como principal, el muy elevado coste de la financiación, toda vez que los intereses que van devengándose a lo largo de la vida del préstamo, en cuanto no existe amortización periódica, se incorporan al principal debido para que devenguen nuevos intereses, lo que determina un efecto “balloon”, o globo, que genera deudas que triplican la cantidad efectivamente entregada al prestatario.
2. El préstamo con garantía anticrética.
Debe realizarse una referencia a una fórmula novedosa que está siendo utilizada en el mercado, y que supone la reviviscencia de un derecho real inmobiliario algo fosilizado: el derecho real de anticresis. Las características de la operación son las que siguen: (1) los destinatarios son personas mayores que necesitan financiación para el pago de las cuotas resultantes de su ingreso en una residencia. Por lo tanto, se trata de un supuesto distinto de la hipoteca inversa o la renta vitalicia, dado que el prestatario/rentista no va a seguir habitando la vivienda, (2) la entidad prestamista concede un crédito que cubra el importe de las cuotas de ingreso en la residencia y los demás conceptos que a continuación se dirán, estableciendo una carga financiera consistente en un interés remuneratorio, (3) en garantía de la devolución de los pagos realizados el prestatario constituye a favor del prestamista, sobre su vivienda habitual, un derecho real de anticresis, en cuya virtud el acreedor adquiere la posesión del inmueble y destina los frutos obtenidos del mismo al reembolso de la cantidad adeudada. Tales frutos son los civiles resultantes del arrendamiento de la vivienda, a efectos de lo cual el acreedor realiza sobre el inmueble las obras de reforma que para ello sean necesarias y contrata un servicio de gestión del arrendamiento, todo ello con cargo al prestatario, (4) por tanto, el importe del que el prestamista ha de integrarse con las rentas obtenidas a través del arrendamiento de la finca dada en anticresis está integrado no sólo por la cantidad efectivamente entregada al prestatario para su destino al pago de las cuotas de ingreso en la residencia y su coste financiero, sino, también al pago de las cantidades pagadas por el prestamista para reformar la vivienda y para gestionar el arrendamiento, (5) se trata así de una deuda de composición compleja en cuya determinación por el acreedor se prevé una rendición de cuentas a la parte deudora y la posibilidad de que ésta impugne cantidades incluidas en la liquidación que no deban estarlo, (6) se establece, como parte integrante del derecho real de anticresis, un derecho de retención sobre el inmueble hasta tanto no se haya producido el reembolso, vía cobro de rentas, del total importe prestado, (7) se excluye de forma expresa la posibilidad de que el acreedor proceda a la realización del valor del bien dado en garantía, de tal forma que sólo podrá reintegrarse a través de los frutos obtenidos de la misma. Tal exclusión parte de la consideración de que posibilidad de realizar el valor en cambio del bien, o de ejecutar la garantía anticrética a través de un procedimiento judicial o extrajudicial de ejecución no constituye elemento esencial de tal derecho real y es excluible por voluntad de las partes, criterio éste que, en el derecho catalán, se ajusta a lo previsto en el artículo 111.6 CCCat sobre exclusión voluntaria del derecho civil y a la dicción literal del artículo 569.23, que habla de “poder”, y en el derecho civil común, con lo previsto en los artículos 1881 y 1884 (8) se pacta una limitación de responsabilidad del prestatario, en cuya virtud se excluye su responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC y se prevé que el acreedor sólo podrá reembolsarse del importe adeudado a través de las rentas obtenidas por el arrendamiento del bien dado en anticresis.
Es cuestión que plantea especiales dudas en relación con este último contrato de préstamo anticrético, el del régimen de transparencia e información precontractual al que debe quedar sujeto, sobre todo tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019. Así, por razón del modo en que el préstamo es entregado (a través de pagos mensuales), y dada la inexistencia de una obligación de restitución periódica por parte del prestatario, podría entenderse que el contrato está incluido en la excepción establecida en el artículo 4.4.f) de la LRCCI, pues si bien no se trata de una hipoteca inversa, sí participa de alguna de las características de ésta que se recogen en el precepto, ya que el desembolso del préstamo se realiza a través de pagos periódicos a cambio del importe obtenido no por la venta pero sí por el arrendamiento de un inmueble del deudor: es decir, no existe una obligación del deudor de devolución del importe prestado mediante el abono de cuotas periódicas.
Sin embargo, la inexistencia de un régimen especial de protección del consumidor para este tipo de operaciones (a diferencia de lo que ocurre con las hipotecas inversas, según hemos visto), hace imprescindible sujetar su contratación a los requisitos de información precontractual y transparencia material que resultan de los preceptos de la LRCCI.
Como conclusiones a lo expuesto cabe señalar:
1º) Que las operaciones jurídicas que tienen por finalidad la obtención por personas mayores de los recursos económicos necesarios para permanecer en su vivienda habitual o para obtener los recursos necesarios para su ingreso en una residencia han visto incrementada su contratación y es previsible que tal incremento se acentúe, dado el crecimiento del porcentaje de personas mayores de 65 años respecto del total de la población.
2º) Que es previsible que tales operaciones jurídicas se desarrollen a través de la movilización del valor realizable en cambio o en arrendamiento de las viviendas de las que los prestatarios son titulares, dado que (1) la propiedad es el régimen de tenencia mayoritario de la vivienda habitual entre personas mayores y (2) la inversión inmobiliaria permanece segura frente a mercados bursátiles y de renta fija poco rentables.
3º) Que tales operaciones constituyen contratos complejos, de carácter más o menos atípico, que incorporan características propias de diversos tipos contractuales, y que generan efectos jurídico reales sobre el dominio de la vivienda habitual, ya resultante de la transmisión de su nuda propiedad, ya resultantes de la constitución de un derecho real de garantía sobre la aquella.
4º) Que dichas operaciones jurídicas son, en su mayoría, contratos B2C, es decir, entre empresario y consumidor, con clausulados estandarizados y en ocasiones predispuestos, sujetos, por tanto, a la normativa relativa a las condiciones generales de la contratación.
5º) Que el tipo de consumidor que participa en estos contratos está especialmente necesitado de protección y, de forma específica, de garantía de transparencia material respecto del contrato celebrado, de forma que pueda comprobarse que ha comprendido de forma suficiente las consecuencias jurídicas y económicas de la contratación del producto. Ello hace especialmente urgente y relevante aclarar, uniformizar y regular el régimen obligatorio de transparencia material al que está sujeta la eficacia de tales contratos.
