Pilar María Estellés Peralta, Directora Departamento Derecho Privado, UCV.
1. La excesiva administrativización y judicialización del actual derecho de familia, en mi opinión, ha dado lugar al debilitamiento de las relaciones familiares no sólo entre cónyuges sino las directamente relacionadas con el ejercicio de la patria potestad.
Ciertamente se ha avanzado mucho en las políticas de protección a los menores, que duda cabe, y habrá situaciones de grave riesgo o de desamparo que hagan necesario y muy conveniente la intervención administrativa para proteger la vida, la salud y la integridad de los menores, pero no es menos cierto que, en algunos casos, aquellas medidas legislativas han debilitado las funciones encomendadas a los representantes legales del menor, generando estas nuevas situaciones de conflicto parental que demandan intervenciones judiciales y administrativas para poder ser solucionados.
Me refiero a aquellas situaciones en que habiendo acuerdo entre los titulares de la patria potestad quien genera la discrepancia es el hijo menor, normalmente adolescente o preadolescente a quien los nuevos vientos legislativos colocan en el vértice de la pirámide familiar y cuyos deseos hay que garantizar y hacer prevalecer incluso frente al criterio sereno, sosegado, cargado de razones y de común acuerdo de los padres.
2. Desde hace un tiempo, el ejercicio de las funciones, deberes y facultades que conforman la patria potestad, no resulta fácil para los titulares de la misma, el recorte de las funciones parentales lleva implantándose unos años: Ya la ley 11/1981, de 13 de mayo, eliminó del artículo 154 CC in fine, la facultad de castigar a los hijos manteniendo tan sólo la facultad de corregir y añadiendo al texto un nuevo límite a la misma, pues a partir de entonces dicha facultad ya no sólo debería ser moderada sino también razonable.
Posteriormente, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, para dar respuesta a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que señaló su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta entonces se reconocía a los padres y tutores en el art. 154 Código Civil pudiera contravenir el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre, se suprime la frase “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos” dejando únicamente vigente que “los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”.
Como se ha excluido del precepto la potestad de corregir a los hijos sólo queda el recurso a la autoridad cuando la situación escapa del control parental y, en consecuencia, el contenido de la patria potestad se desvirtúa, al menos en uno de sus principales contenidos, cual es el de la educar a los hijos y procurarles una formación integral. Pero ¿cómo educar y formar a sus hijos sin medios de corrección? ¿Confiamos en la buena voluntad de éstos y en su inclinación natural a la obediencia voluntaria? Es necesaria la educación y formación en valores, principios y conductas adecuadas y límites. Al menos el art. 155 CC, de momento mantiene la obligación de obediencia de los hijos hacia los padres, sin embargo, nótese que el art. 9 ter. 1. de la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor ya no menciona entre los deberes de los hijos, la obligación de obedecer a los padres, limitando sus obligaciones a un deber de respeto y colaboración doméstica y debilitando la ya fina capa de autoridad parental.
En consecuencia, se incrementa el número de casos de hijos conflictivos y problemáticos, con reiterado mal comportamiento incluyendo amenazas de muerte a los progenitores, intoxicaciones por consumo de drogas o alcohol, por absentismo escolar, problemas de exposición en las redes sociales, tecnoadicciones y falta de límites que lideran el ranking de peleas familiares entre padres y preadolescentes. Estos comportamientos de agresividad e inadaptación provocan el aumento el número de caso de menores que ingresan en los centros de protección, a petición de sus propias familias, debido a graves dificultades de los padres para ejercer la responsabilidad parental.
Quizá por ello que se ha limitado a dos años el plazo para ejercer la guarda de estos menores con conductas disruptivas a petición de los progenitores (artículo 172 bis CC) y evitar que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las Administraciones Públicas “sine die”.
3. Los mencionados cambios legislativos han generado, asimismo, otros conflictos entre padres e hijos que plantean graves problemas en el adecuado cumplimiento de la responsabilidad parental. En este sentido, una cuestión controvertida entre padres e hijos es la que afecta a los derechos relacionados con la salud y la integridad física –y en ocasiones, psíquica-de los hijos menores. El sometimiento a un tratamiento médico y la consiguiente exigencia de prestación del consentimiento informado se engloba en el ejercicio de los actos personalísimos recogidos en el art. 162.1 CC en favor de los menores con suficiente madurez y sustraídos a la representación legal de los padres. Sólo en el supuesto del paciente menor de edad que no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, el consentimiento lo prestan sus representantes legales, después de haber escuchado la opinión del menor (conforme lo dispuesto en el artículo 9.2 LOPJM) pese a tratarse de un menor inmaduro por lo que su opinión no será ni muy seria ni muy consciente (art. 2 LOPJM).
Asimismo, el artículo 158.6 CC, establece la posibilidad de un cierto control judicial a la intervención parental para evitar un perjuicio al menor, negándose, por ejemplo, a una intervención o tratamiento necesarios para preservar su vida o integridad, lo que colocaría al menor en una situación de riesgo.
Sin embargo, más compleja resulta la actuación parental cuando el hijo hipotéticamente maduro a los 12 años -reconocimiento legal de suficiencia madurativa que desatiende que cada niño tiene un nivel de desarrollo físico y emocional no siempre coincidente con su edad cronológica- se alinea con la peligrosa dieta cetogénica o decide hacerse piloto de motos, o practicar puenting, o se detectan problemas de exposición en las redes sociales, obsesión “youtuber”… tecnoadicciones, se hace piercings, tatuajes, etc. Sólo en el caso de que esta elección vaya en contra del interés del menor se dará opción de los padres para intervenir, dadas sus funciones de cuidado y asistencia y siempre que la intervención no afecte al desarrollo personal y a la autodeterminación del hijo. Y si el responsable parental piensa que no debe intervenir por lo antedicho, podría llegar a incurrir en descuido o trato negligente hacia el menor y en este sentido, frente a los actos de omisión de las personas que deban ser garantes de la protección del menor, se permite a los poderes públicos adoptar las medidas necesarias para proteger la integridad física y psíquica de los menores (téngase en cuenta el art. 9 de Ley 26/2018, de 21 de diciembre, de Derechos y garantías de la infancia y la adolescencia de la Generalitat Valenciana); Asimismo, cuando existan indicios de peligro o riesgo inminente y grave para la integridad física o psíquica de un niño, niña o adolescente, se adoptarán las medidas inmediatas de protección que las circunstancias requieran (art. 42 Ley 26/2018, de 21 de diciembre).
4. Desde 2107, la OMS comienza a considerar que los casos de menores adictos a redes sociales, “youtubers”, como adicciones; en estos supuestos o en aquellos en que los menores presentan altos índices de absentismo escolar, consumo alcohol, etc. se entiende que los menores se encuentran en situaciones de riesgo lo que justificaría la intervención de la administración pública competente. Se trata de casos en que el menor resulta perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos, pero sin alcanzar los requisitos de la situación de desamparo.
Téngase en cuenta que la Ley 26/2015, de 28 de julio, que modificó la Ley de Protección Jurídica del Menor, estableció en su art. 17, la intervención de la administración pública competente en situaciones de riesgo para el menor y que la apreciación, la intervención y la ejecución de medidas ante situaciones de riesgo, es una competencia municipal.
A este respecto, conviene llamar la atención sobre lo siguiente: constituyen causas de desamparo (ex art. 18) no sólo los malos tratos físicos graves o abusos sexuales, etc… algo evidente para el sentido común, sino también cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas (las Tics, el poker “on line” en adolescentes) por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores; y se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas.
En estos supuestos de desamparo, la gravedad de los hechos aconseja la separación del menor del núcleo familiar causante de tal situación, basándose en el inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Las consecuencias jurídicas de la declaración de desamparo son muy graves: La Administración asume por Ministerio de la Ley la guarda del menor, la cual se realizará mediante acogimiento residencial o acogimiento familiar. En la Comunidad Valenciana, la competencia es de la Generalitat, a través de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas. Sin embargo, el acogimiento residencial del menor lejos de garantizar la mejora en la atención y cuidados al menor y la eliminación de las conductas nocivas y adictivas, puede, pese a las buenas intenciones del legislador, conducir a un agravamiento de la situación que se pretendía paliar.
5. En conclusión, se constata una sobrevaloración del interés del menor por parte del legislador, que, en mi opinión, no ha tenido en cuenta que los padres en general actúan buscando el bien de sus hijos.
Se ha producido una paulatina privación de las potestades de los padres mediante leyes diversas, con la consiguiente fractura de la cada vez más débil y fina capa de autoridad parental, lo que dificulta el ejercicio de esta misma responsabilidad parental en muchos casos, fruto quizás, de un cierto exceso legislativo al recortar las facultades parentales y que no garantiza que las medidas adoptadas constituyan la mejor manera de proteger precisamente, lo que aparentemente se pretende, el interés prevalente del menor.
Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia que, con el mismo título, impartió la autora en el II Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Dolencias y propuestas de mejora del Derecho civil de familia 130 años después de la aprobación del Código civil español”, celebrado en la Universidad Católica de Valencia, los días 24 y 25 de octubre de 2019.
